Lina M Kahn – Samkeppnisreglur á villigötum

Lina M Kahn er einna mest áberandi fræðimaðurinn í Bandaríkjunum í samkeppnisrétti (Antitrust) um þessar mundir. Hún heldur því fram að framkvæmd samkeppnisreglna í Bandaríkjunum hafi verið á villigötum um langt skeið. Það má segja að Kahn sé að taka við keflinu af Elanor M. Fox sem harðasti gagnrýnandi antitrust-framkvæmdar eins og hún hefur verið í Bandaríkjunum frá Reagan tímanum.
Hér er mjög athyglisvert viðtal við Elanor M. Fox.

Greinin sem skaut Lina M Kahn upp á stjörnuhimininn

A B ST R AC T. Amazon is the titan of twenty-first century commerce. In addition to being a re- tailer, it is now a marketing platform, a delivery and logistics network, a payment service, a credit lender, an auction house, a major book publisher, a producer of television and films, a fashion designer, a hardware manufacturer, and a leading host of cloud server space. Although Amazon has clocked staggering growth, it generates meager profits, choosing to price below-cost and ex- pand widely instead. Through this strategy, the company has positioned itself at the center of e- commerce and now serves as essential infrastructure for a host of other businesses that depend upon it. Elements of the firm’s structure and conduct pose anticompetitive concerns -yet it has escaped antitrust scrutiny.”

Lina M Kahn

Amazon’s Antitrust Paradox

Yale Law Journal, Vol. 126, 2017

Mikilvægur dómur Hæstaréttar í Bykómálinu

Dómurinn er m.a. mikilvægur vegna túlkunar sinnar á gildi samkeppnisreglna EES samningsins hér á landi.

Skilyrðið um áhrif á viðskipti er sjálfstætt skilyrði EES-réttar sem ber að meta með sjálfstæðum hætti í hverju máli. Skilyrðið takmarkar gildissvið 53. gr. EES-samningsins við samninga og samstilltar aðgerðir sem geta haft áhrif umfram tiltekið lágmark á viðskipti milli ríkja á því landsvæði sem EES-samningurinn tekur til.

Við mat á því hvort skilyrðið er uppfyllt ber að horfa til þess hvort unnt er að sjá fyrir, með nægjanlegum líkum út frá hlutlægum viðmiðum, að samningar eða samstilltar aðgerðir geti haft bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg, áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 16. júlí 2015 í máli C-172/14, ING Pensii. Þarf því ekki að sýna fram á að samningar eða samstilltar aðgerðir muni hafa eða hafi haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna heldur er nægilegt að þau séu til þess fallin að hafa slík áhrif. Meðal þeirra þátta sem þarf að meta er eðli samninganna og samstilltu aðgerðanna og þeirra vara sem þau taka til og stöðu hlutaðeigandi fyrirtækja á viðeigandi markaði.

 Samningar og samstilltar aðgerðir í skilningi 53. gr. EES-samningsins sem taka til eins EES-ríkis í heild geta venjulega haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 11. júlí 2013 í máli C-439/11 P, Ziegler gegn framkvæmdastjórninni.

Áður hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að þau samskipti sem fjallað er um í málinu á milli gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi haft það að markmiði að raska samkeppni og brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Líta verður á landið heilt og óskipt sem landfræðilegan markað málsins og náðu samkeppnishamlandi aðgerðir gagnáfrýjenda þannig til landsvæðis ríkis, innan Evrópska efnahagssvæðisins, í heild sinni.

Í ljósi þess að fyrirtækin voru í yfirburðastöðu á skilgreindum mörkuðum málsins og aðgerðir þeirra beindust að vörum sem voru að stórum hluta fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum og endurseldar á Íslandi, auk þess sem þau gátu torveldað að mögulegir keppinautar frá öðrum EES-ríkjum næðu fótfestu á mörkuðum málsins, verður að telja að hin ólögmætu samskipti hafi verið til þess fallin að hafa áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna í skilningi 53. gr. EES-samningsins. Af þessu leiðir að í málinu ber að beita ákvæði 53. gr. EES-samningsins samhliða 10. gr. samkeppnislaga.

Háttsemi gagnáfrýjandans Byko ehf. var því bæði í andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins.

Agnúi sniðinn af samkeppnislögum

Fyrir nokkru var birt hér á þessari síðu (S@mkeppnisráðgjöf.is) grein þar sem bent var á  ósamræmi á milli samkeppnisreglna EES samningsins (EES samningurinn, l. nr. 2/1993) og íslenskra samkeppnislaga. (Samkeppnislög nr. 44/2005). ( Sjá færslu 27. okt 2019)

Ósamræmið fólst í því að lögmæti samstarfssamninga fyrirtækja gat ráðist af því hvort (i) samkeppnisreglur EES samningsins næðu yfir samstarfið ásamt íslenskum samkeppnisreglum eða (ii) hvort íslenskar samkeppnisreglur tækju „einungis“ til samstarfsins vegna þess að viðkomandi samningur hefði ekki áhrif á viðskipti milli aðildarríkja EES samningsins.  

Samkvæmt samkeppnisreglum EES samningsins er það ekki forsenda fyrir lögmæti samstafssamninga fyrirtækja sem takmarka samkeppni með einhverjum hætti, en uppfylla þó undanþáguskilyrði þeirra, að þeir séu tilkynntir til samkeppnisyfirvalda (Framkæmdastjórnar ESB, Eftirlitsstofnunar EFTA eða samkeppnisstofnunar viðkomandi lands).  Þar til í sumar gerðu  íslensk samkeppnislög hins vegar ekki ráð fyrir að samkeppnishamlandi samstarfssamningur gæti verið lögmætur án tilkynningar til Samkeppniseftirlitsins og jákvæðrar afgreiðslu slíkrar tilkynningar. Lögsaga samkeppnisreglna EES samningsins ræðst af því  hvort samningur hafi áhrif á viðskipti milli aðildarríkja EES svæðisins. Túlkun  hugtaksins „áhrif á viðskipti“ er víð og samkvæmt EES rétti er aðildarríki óheimilt að beita strangari innlendum samkeppnisreglum um samninga en gildir samkvæmt EES reglum þegar þær eiga við. Allt frá gildistöku samkeppnislaga hefur því ríkt réttaróvissa um lögmæti samstarfssamninga, einkum þeirra sem ekki hafði verið tilkynnt um til Samkeppniseftirlitsins. Þessari réttaróvissu mun hins vegar linna 1. janúar 2021 þegar 4. gr. laga nr. 103/2020, sem breytir 15. gr. samkeppnislaga, tekur gildi  

Svona hljóðar 1. mgr 15. gr. samkeppnislaga:

„Samkeppniseftirlitið getur veitt undanþágu frá [bann]ákvæðum 10. og 12. gr. Skilyrði slíkrar undanþágu eru að samningar, samþykktir, samstilltar aðgerðir eða ákvarðanir skv. 10. og 12. gr.:
    a. stuðli að bættri framleiðslu eða dreifingu á vöru eða þjónustu eða efli tæknilegar og efnahagslegar framfarir,
    b. veiti neytendum sanngjarna hlutdeild í ávinningi sem af þeim hlýst,
    c. leggi ekki höft á hlutaðeigandi fyrirtæki sem óþörf eru til að settum markmiðum verði náð og
    d. veiti fyrirtækjunum ekki færi á að koma í veg fyrir samkeppni að því er varðar verulegan hluta framleiðsluvaranna eða þjónustunnar sem um er að ræða.

Í stað þessarar málsgreinar (og 3. mgr. ákvæðisins) kemur ný málsgrein sem hljóðar svo:

„Bann skv. 10. og 12. gr. gildir ekki ef samningar, samþykktir, samstilltar aðgerðir eða ákvarðanir fyrirtækja eða samtaka fyrirtækja:

stuðla að bættri framleiðslu eða dreifingu á vöru eða þjónustu eða efla tæknilegar og efnahagslegar framfarir,

veita neytendum sanngjarna hlutdeild í ávinningi sem af þeim hlýst,

leggja ekki höft á hlutaðeigandi fyrirtæki sem óþörf eru til að settum markmiðum verði náð og

veita fyrirtækjunum ekki færi á að koma í veg fyrir samkeppni að því er varðar verulegan hluta framleiðsluvaranna eða þjónustunnar sem um er að ræða.“ 4. og 16. gr. ekki öðlast gildi fyrr en 1. janúar 2021.

Áskilnaðurinn um undanþágu frá  Samkeppniseftirlitinu fyrir samningum á  forsendum skilyrðanna fjögurra  er því ekki lengur fyrir hendi. Þetta leggur þá ábyrgð á herðar fyrirtækjum sem eru í samstarfi við eða hyggja á samstarf við keppinauta, birgja eða viðskiptavini að þau meti sjálf  hvort  viðkomandi  samningur uppfyllir öll skilyrðin fjögur. Það hafa fyrirtæki í öðrum löndum innan EES svæðisins þurft að gera í tæp 20 ár.

Eggert B. Ólafsson