Athyglisverð ákvörðun Samkeppniseftirlitsins

Hinn 21. september s.l. birti Samkeppniseftirlitið ákvörðun sína í samrunamáli  Teva Pharmaceuticals Europe B.V. (Teva) og Alvogen Iceland ehf. (Alvogen), ákvörðun nr. 32/2017.

Þetta samrunamál er athyglisvert af ýmsum ástæðum.

Fyrst er til að taka að samrunaaðilar tilkynntu ekki um samrunann að eign frumkvæði enda voru veltuskilyrði skyldubundinnar tilkynningar ekki uppfyllt í málinu, heldur nýtti Samkeppniseftirlitið sér sérstaka heimild í  2. mgr. 17. gr. b.samkeppnislaga  til að kalla eftir samrunatilkynningu frá samrunaaðilum. Það getur það gert ef það telur að samruni sem þegar hefur átt sér stað sé líklegur til að draga umtalsvert úr virkri samkeppni og hafi heildarvelta viðkomandi fyrirtækja á síðasta reikningsári numið a.m.k. einum milljarði á Íslandi.

Í öðru lagi minnir málið á hversu víðtækt samrunahugakið í samkeppnislögum er. Skoðun Samkeppniseftirlitsins á samrunanum  er ekki komin til vegna þess að Teva og Alvogen, eða dótturfyrirtæki þeirra hafi verið að sameinast í hefðbundnum skilningi eða vegna vegna þess að Teva væri að kaupa meirihluta hlutafjár í Alvogen, heldur fólst samrunninn  í viðskiptum með eignir. Samkvæmt samrunareglum getur samruni falist í að eignir eða hluti eigna fyrirtækis færist milli fyrirtækja ef um eignir er að ræða sem rekja má alla eða eða tiltekinn hluta af veltu veltu þess til. Hugverkaréttindi yfir samheitalyfjum eru eign í þessum skilningi og hver lyfjategund skapar veltu sem er aðgreinanleg frá öðrum tekjum viðkomandi lyfjafyrirtækis.

Síðast en ekki síst er samrunamál Teva og Alvogen athyglisvert fyrir það hvernig samruninn kom til og lögsögu Samkeppniseftirlitsins í því sambandi.

Tilefni viðskipta Teva Pharmaceuticals BV og Alvogen sem Samkeppniseftirlitið tók til skoðunar sem samruna var skilyrði sem framkvæmdastjórn ESB setti samruna  Teva Pharmaceuticals Industries Limited og annars risa á samheitalyfjamarkaði, Allorgen Generics  frá árinu áður, og varðaði einn margra landfræðilegra markaða samrunans, þ.e a.s Ísland.

Það var því tiltekin aðgerð (skilyrði) framkvæmdasjónar ESB, sem ætlað var að koma í veg fyrir skaðlegar afleiðingar samruna Teva Industries og Allorgan fyrir íslenska neytendur, sem varð til þess að Samkeppniseftirlitið taldi sig þurfa að skerast í leikinn og taka sér lögsögu sem samrunaeftirlitsaðili þegar kom að því að viðkomandi skilyrði skyldi efnt og Alvogen Iceland ehf. tæki yfir umboð (og framleiðsluleyfi) á Íslandi fyrir samheitalyf frá Teva samsteypunni. Þessi umboð höfðu verið hjá  íslenska lyfjaheildsölufyrirtækinu Lyfis ehf.

Reglurnar um tilkynningu samruna til framkvæmdastjórnar ESB eru fremur flóknar og ekki er ástæða til að lýsa þeim nákvæmlega hér. Réttaráhrif þess að  samruni er tilkynningarskyldur til ESB, vegna stærðar eða  vegna stærðar og dreifingar á veltu samrunaaðilanna milli ESB ríkja,  þ.e.a.s. ef hann er af ESB-stærð (EU dimension), eru hins vegar mikilvæg.  Ein afleiðing þess að samruni er tilkynningaskyldur til Evrópusambandsins er sú að þá fer framkvæmdastjórn ESB ein með lögsögu um þau samkeppnislegu álitaefni sem viðkomandi samruni kanna að skapa. Samkeppnisyfirvöld í einstaka EES ríkjum hafa þá ekki heimild til að fjalla samhliða um viðkomandi samruna eða taka hann eða hluta hans til skoðunar eftir að framkvæmdastjórn ESB hefur tekið ákvörðun í viðkomandi samrunamáli, leyft samrunnann, bannað hann eða sett honum skilyrði. Samruni Teva Pharmaceuticals Industries Limited og  Allorgen Generics var af Evrópusambandsstærð.

Framkvæmdastjórn ESB samþykkti samruna Teva Industries og Allorgen Generics en setti honum þó umfangsmikil skilyrði, enda var um að ræða samruna tveggja af þremur stærstu samheitalyfjafyrirtækjum heimsins og framkvæmdastjórnin taldi að samruninn myndi skapa samkeppnisleg vandkvæði í mörgum flokkum samheitalyfja í nánast öllum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins.

Að því er Ísland varðaði, þá sagði framkvæmdastjórnin að samruninn kæmi til með að hafa neikvæð áhrif á samkeppni í innflutningi/framleiðslu og heildsölu á samheitalyfjum á Íslandi. Skilyrði framkvæmdastjórnarinnar varðandi Ísland voru að sameinað félag skyldi selja frá sér þau samheitalyf sem Teva  hafði markaðssett eða hygðist markaðssetja á Íslandi. Teva skyldi hins vegar selja réttindin til samheitalyfjanna í einum pakka og einum kaupanda. Fyrir framkvæmdastjórninni vakti að sá aðili sem tæki við dreifingunni á Íslandi hefði forsendur til að geta orðið burðugur keppinautur.

Til að uppfylla skilyrðið varðandi Ísland, samdi Teva Pharmaceuticals við Alvogen Iceland ehf. um  kaup á réttindum yfir samheitalyfjum sínum. Í kaupsamningnum fólst  að Alvogen keypti hugverkaréttindi tengd hinum seldu samheitalyfjum og nauðsynleg eru til að nýta og framleiða „mólekúl“ sem mynda hin framseldu samheitalyf.

Samkeppniseftirlitið taldi að samruni Teva Pharmaceuticals við Alvogen Iceland ehf. væri um sjálfstæður samruni, en ekki viðskipti sem væru framhald af eða hluti af samrunamálinu sem framkvæmdastjórnin hafði haft til meðferðar, þ.e. samruna  Teva Industries og Allorgen.  M.ö.o einkaréttur (einkalögsaga) framkvæmdastjórnarinnar til afskipta af samruna Teva/Allorgen samrunninn kæmi ekki í verg fyrir að það hefði afskipti af hinum „afleidda“ samruna, þ.e. Teva/Alvogen samrunanum.

Samkeppniseftirlitið taldi að flutningur á samheitalyfjaréttindum Teva á Íslandi  frá Lyfis ehf til Alvogen myndi skap hættu útilokuanráhfium á heildsölumarkaði samheitalyfja hér á landi  og því væri nauðsynlegt að tryggja að Lyfis héldi Teva umboðunum um tiltekin tíma (til loka 2017) og setti því viðskiptunum skilyrði þar að lútandi.

Meginrök Samkeppniseftirlitsins fyrir heimild sinni til afskipta af  Teva/Alvogen samrunanum voru þau aðild að því máli væri með örðum hætti en þeim samruna sem framkvæmdastjórnin hafi haft til meðferðar. Hin samkeppnislegu álitamál í málunum tveimur væru og að nokkru frábrugðin.

Mismunandi aðild  breytir því þó ekki að viðskipti Teva og Alvogen  sem Samkeppniseftirlitið taldi að fælu í sér samruna sem það gæti haft afskipti af, voru afleiðing skilyrða vegna samkeppnislegra vandkvæða sem framkvæmdastjórnin taldi að Teva/Allorgen samruninn myndi skapa á Íslandi. Viðskiptin sem Teva réðist síðan í á Íslandi til að uppfylla þau skilyrði skyldu síðan, samkvæmt því sem segir í ákvörðun framkvæmdastjórnarinnar, vera háð samþykki hennar. M.ö.o. Teva hefði þurft að bera söluna á hugverkaréttindum sínum til  Alvogen undir framkvæmdastjórnina sem hefði getað (eftir atvikum að fengnum ábendingum Samkeppniseftirlitsins í gegnum ESA) sett þeim viðskiptum nauðsynleg skilyrði til að tryggja að Lyfis missti ekki sín viðskipti með Teva-lyf of snögglega. Bein afskipti  Samkeppniseftirlitsins af viðskiptum (samruna)  Teva og Alvogen voru því ekki óhjákvæmileg til að koma í veg fyrir samkeppnislega skaðlegar afleiðingar þeirra hér á landi. Það væri fróðlegt að fá upplýsingar frá Samkeppniseftirlitinu um hvernig það bar að, að það tók sér lögsögu í framangreindum viðskiptum Teva og Alvogen og hvernig samvinna þess við framkvæmdastjórnina fór fram í því sambandi og hver hlutur ESA var í því ferli.

 Babb í bátnum – þó ekki.

Allorgen (undir fyrirtækjaheitinu Actavis) er stærst fyrirtækja í sölu samheitalyfja á Íslandi með um 40% markaðshlutdeild. Alvogen var árið 2016 næst stærst á þessum markaði með 24% af markaðnum. Með yfirtöku Alvogen á heildsölu samheitalyfja Teva sem Lyfis hefur dreift hér á landi allt frá 2010, verður markaðshlutdeild Alvogen u.þ.b. 30%, a.m.k. tímabundið. Í fljótu bragði hefði maður ætlað að samruni sem yki markaðshlutdeild næst stærsta markaðsaðilans um 6% og um leið samanlagða markaðshlutdeild tveggja stærstu upp í 70%, á kostnað þriðja stærsta aðilans á markaðnum, yrði talin raska samkeppni með umtalsverðum hætti, annað hvort vegna sameiginlega markaðsráðandi stöðu eða vegna aukins á einhliða markaðsstyrks (unilateral effects) stærstu aðilanna á markaðnum.

Samkeppniseftirlitið taldi þó ekki svo vera og færði fyrir því áliti sínu ýmis rök. Algengt væri a umboð skiptu um hendur í lyfjageiranum. Lyfis væri þegar með umboð frá öðrum framleiðendum samheitalyfja en Teva  og auk þess stæðu fyrirtækinu önnur til boða. Þá lægi fyrir að fyrirsjáanlegar væru breytingar á starfsemi Alvogen  sem myndu leiða til  samdráttar í markaðshlutdeild þess að óbreyttu á næstu árum. Í því sambandi vísar Samkeppniseftirlitið til þess að í  leiðbeiningum framkvæmdastjórnar ESB um lárétta samruna segi að eðlilegt sé að líta til breytinga sem fyrirsjáanlegar eru við mat á markaðshlutdeild. Það geri Samkeppniseftirlitið í þessu máli „enda snúa rannsóknir á samrunum að því að meta stöðu samkeppni til náinnar framtíðar í kjölfar samruna.“ Eftir því sem sá sem þetta skrifar veit best, hefur Samkeppniseftirlitið ekki áður rökstutt væg skilyrði fyrir samþykkt samruna að breytingar væru fyrirsjáalegar í starfsemi annars samrunaaðilanna. Breytinganar sem Samkeppniseftirlitið vísar til í þessu máli hljóta bæði að vera vísar og efnislega skilgreindar enda þótt eftirlitið telji sig ekki geta greint frá þeim vegna trúnaðar. Það setur hins vegar þá í vanda sem þurfa að spá í efnisréttinn þ.e. hvenær fyrirsjáanlegar breytingar eru þess eðlis að réttlæti að tekið sé til þeirra við mat á áhrifum samruna. Vonandi mun Samkeppniseftirlitið láta vita af því þegar breytingarnar verða  orðnar af veruleika og ekki lengur trúnaðarmál svo  þessi ákvörðun sem fordæmi komi að gagni fyrir þá sem síðar þurfa að taka afstöðu til  fýsileika samruna frá lagalegu sjónarmiði. 

Sjá:

http://www.samkeppni.is/media/akvardanir-2017/Akvordun_32_2017_kaup-Alvogen-Iceland-ehf-a-samheitalyfjum-Teva-a-Islandi.pdf

Eggert B. Ólafsson