Athyglisverð ákvörðun Samkeppniseftirlitsins

Hinn 21. september s.l. birti Samkeppniseftirlitið ákvörðun sína í samrunamáli  Teva Pharmaceuticals Europe B.V. (Teva) og Alvogen Iceland ehf. (Alvogen), ákvörðun nr. 32/2017.

Þetta samrunamál er athyglisvert af ýmsum ástæðum.

Fyrst er til að taka að samrunaaðilar tilkynntu ekki um samrunann að eign frumkvæði enda voru veltuskilyrði skyldubundinnar tilkynningar ekki uppfyllt í málinu, heldur nýtti Samkeppniseftirlitið sér sérstaka heimild í  2. mgr. 17. gr. b.samkeppnislaga  til að kalla eftir samrunatilkynningu frá samrunaaðilum. Það getur það gert ef það telur að samruni sem þegar hefur átt sér stað sé líklegur til að draga umtalsvert úr virkri samkeppni og hafi heildarvelta viðkomandi fyrirtækja á síðasta reikningsári numið a.m.k. einum milljarði á Íslandi.

Í öðru lagi minnir málið á hversu víðtækt samrunahugakið í samkeppnislögum er. Skoðun Samkeppniseftirlitsins á samrunanum  er ekki komin til vegna þess að Teva og Alvogen, eða dótturfyrirtæki þeirra hafi verið að sameinast í hefðbundnum skilningi eða vegna vegna þess að Teva væri að kaupa meirihluta hlutafjár í Alvogen, heldur fólst samrunninn  í viðskiptum með eignir. Samkvæmt samrunareglum getur samruni falist í að eignir eða hluti eigna fyrirtækis færist milli fyrirtækja ef um eignir er að ræða sem rekja má alla eða eða tiltekinn hluta af veltu veltu þess til. Hugverkaréttindi yfir samheitalyfjum eru eign í þessum skilningi og hver lyfjategund skapar veltu sem er aðgreinanleg frá öðrum tekjum viðkomandi lyfjafyrirtækis.

Síðast en ekki síst er samrunamál Teva og Alvogen athyglisvert fyrir það hvernig samruninn kom til og lögsögu Samkeppniseftirlitsins í því sambandi.

Tilefni viðskipta Teva Pharmaceuticals BV og Alvogen sem Samkeppniseftirlitið tók til skoðunar sem samruna var skilyrði sem framkvæmdastjórn ESB setti samruna  Teva Pharmaceuticals Industries Limited og annars risa á samheitalyfjamarkaði, Allorgen Generics  frá árinu áður, og varðaði einn margra landfræðilegra markaða samrunans, þ.e a.s Ísland.

Það var því tiltekin aðgerð (skilyrði) framkvæmdasjónar ESB, sem ætlað var að koma í veg fyrir skaðlegar afleiðingar samruna Teva Industries og Allorgan fyrir íslenska neytendur, sem varð til þess að Samkeppniseftirlitið taldi sig þurfa að skerast í leikinn og taka sér lögsögu sem samrunaeftirlitsaðili þegar kom að því að viðkomandi skilyrði skyldi efnt og Alvogen Iceland ehf. tæki yfir umboð (og framleiðsluleyfi) á Íslandi fyrir samheitalyf frá Teva samsteypunni. Þessi umboð höfðu verið hjá  íslenska lyfjaheildsölufyrirtækinu Lyfis ehf.

Reglurnar um tilkynningu samruna til framkvæmdastjórnar ESB eru fremur flóknar og ekki er ástæða til að lýsa þeim nákvæmlega hér. Réttaráhrif þess að  samruni er tilkynningarskyldur til ESB, vegna stærðar eða  vegna stærðar og dreifingar á veltu samrunaaðilanna milli ESB ríkja,  þ.e.a.s. ef hann er af ESB-stærð (EU dimension), eru hins vegar mikilvæg.  Ein afleiðing þess að samruni er tilkynningaskyldur til Evrópusambandsins er sú að þá fer framkvæmdastjórn ESB ein með lögsögu um þau samkeppnislegu álitaefni sem viðkomandi samruni kanna að skapa. Samkeppnisyfirvöld í einstaka EES ríkjum hafa þá ekki heimild til að fjalla samhliða um viðkomandi samruna eða taka hann eða hluta hans til skoðunar eftir að framkvæmdastjórn ESB hefur tekið ákvörðun í viðkomandi samrunamáli, leyft samrunnann, bannað hann eða sett honum skilyrði. Samruni Teva Pharmaceuticals Industries Limited og  Allorgen Generics var af Evrópusambandsstærð.

Framkvæmdastjórn ESB samþykkti samruna Teva Industries og Allorgen Generics en setti honum þó umfangsmikil skilyrði, enda var um að ræða samruna tveggja af þremur stærstu samheitalyfjafyrirtækjum heimsins og framkvæmdastjórnin taldi að samruninn myndi skapa samkeppnisleg vandkvæði í mörgum flokkum samheitalyfja í nánast öllum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins.

Að því er Ísland varðaði, þá sagði framkvæmdastjórnin að samruninn kæmi til með að hafa neikvæð áhrif á samkeppni í innflutningi/framleiðslu og heildsölu á samheitalyfjum á Íslandi. Skilyrði framkvæmdastjórnarinnar varðandi Ísland voru að sameinað félag skyldi selja frá sér þau samheitalyf sem Teva  hafði markaðssett eða hygðist markaðssetja á Íslandi. Teva skyldi hins vegar selja réttindin til samheitalyfjanna í einum pakka og einum kaupanda. Fyrir framkvæmdastjórninni vakti að sá aðili sem tæki við dreifingunni á Íslandi hefði forsendur til að geta orðið burðugur keppinautur.

Til að uppfylla skilyrðið varðandi Ísland, samdi Teva Pharmaceuticals við Alvogen Iceland ehf. um  kaup á réttindum yfir samheitalyfjum sínum. Í kaupsamningnum fólst  að Alvogen keypti hugverkaréttindi tengd hinum seldu samheitalyfjum og nauðsynleg eru til að nýta og framleiða „mólekúl“ sem mynda hin framseldu samheitalyf.

Samkeppniseftirlitið taldi að samruni Teva Pharmaceuticals við Alvogen Iceland ehf. væri um sjálfstæður samruni, en ekki viðskipti sem væru framhald af eða hluti af samrunamálinu sem framkvæmdastjórnin hafði haft til meðferðar, þ.e. samruna  Teva Industries og Allorgen.  M.ö.o einkaréttur (einkalögsaga) framkvæmdastjórnarinnar til afskipta af samruna Teva/Allorgen samrunninn kæmi ekki í verg fyrir að það hefði afskipti af hinum „afleidda“ samruna, þ.e. Teva/Alvogen samrunanum.

Samkeppniseftirlitið taldi að flutningur á samheitalyfjaréttindum Teva á Íslandi  frá Lyfis ehf til Alvogen myndi skap hættu útilokuanráhfium á heildsölumarkaði samheitalyfja hér á landi  og því væri nauðsynlegt að tryggja að Lyfis héldi Teva umboðunum um tiltekin tíma (til loka 2017) og setti því viðskiptunum skilyrði þar að lútandi.

Meginrök Samkeppniseftirlitsins fyrir heimild sinni til afskipta af  Teva/Alvogen samrunanum voru þau aðild að því máli væri með örðum hætti en þeim samruna sem framkvæmdastjórnin hafi haft til meðferðar. Hin samkeppnislegu álitamál í málunum tveimur væru og að nokkru frábrugðin.

Mismunandi aðild  breytir því þó ekki að viðskipti Teva og Alvogen  sem Samkeppniseftirlitið taldi að fælu í sér samruna sem það gæti haft afskipti af, voru afleiðing skilyrða vegna samkeppnislegra vandkvæða sem framkvæmdastjórnin taldi að Teva/Allorgen samruninn myndi skapa á Íslandi. Viðskiptin sem Teva réðist síðan í á Íslandi til að uppfylla þau skilyrði skyldu síðan, samkvæmt því sem segir í ákvörðun framkvæmdastjórnarinnar, vera háð samþykki hennar. M.ö.o. Teva hefði þurft að bera söluna á hugverkaréttindum sínum til  Alvogen undir framkvæmdastjórnina sem hefði getað (eftir atvikum að fengnum ábendingum Samkeppniseftirlitsins í gegnum ESA) sett þeim viðskiptum nauðsynleg skilyrði til að tryggja að Lyfis missti ekki sín viðskipti með Teva-lyf of snögglega. Bein afskipti  Samkeppniseftirlitsins af viðskiptum (samruna)  Teva og Alvogen voru því ekki óhjákvæmileg til að koma í veg fyrir samkeppnislega skaðlegar afleiðingar þeirra hér á landi. Það væri fróðlegt að fá upplýsingar frá Samkeppniseftirlitinu um hvernig það bar að, að það tók sér lögsögu í framangreindum viðskiptum Teva og Alvogen og hvernig samvinna þess við framkvæmdastjórnina fór fram í því sambandi og hver hlutur ESA var í því ferli.

 Babb í bátnum – þó ekki.

Allorgen (undir fyrirtækjaheitinu Actavis) er stærst fyrirtækja í sölu samheitalyfja á Íslandi með um 40% markaðshlutdeild. Alvogen var árið 2016 næst stærst á þessum markaði með 24% af markaðnum. Með yfirtöku Alvogen á heildsölu samheitalyfja Teva sem Lyfis hefur dreift hér á landi allt frá 2010, verður markaðshlutdeild Alvogen u.þ.b. 30%, a.m.k. tímabundið. Í fljótu bragði hefði maður ætlað að samruni sem yki markaðshlutdeild næst stærsta markaðsaðilans um 6% og um leið samanlagða markaðshlutdeild tveggja stærstu upp í 70%, á kostnað þriðja stærsta aðilans á markaðnum, yrði talin raska samkeppni með umtalsverðum hætti, annað hvort vegna sameiginlega markaðsráðandi stöðu eða vegna aukins á einhliða markaðsstyrks (unilateral effects) stærstu aðilanna á markaðnum.

Samkeppniseftirlitið taldi þó ekki svo vera og færði fyrir því áliti sínu ýmis rök. Algengt væri a umboð skiptu um hendur í lyfjageiranum. Lyfis væri þegar með umboð frá öðrum framleiðendum samheitalyfja en Teva  og auk þess stæðu fyrirtækinu önnur til boða. Þá lægi fyrir að fyrirsjáanlegar væru breytingar á starfsemi Alvogen  sem myndu leiða til  samdráttar í markaðshlutdeild þess að óbreyttu á næstu árum. Í því sambandi vísar Samkeppniseftirlitið til þess að í  leiðbeiningum framkvæmdastjórnar ESB um lárétta samruna segi að eðlilegt sé að líta til breytinga sem fyrirsjáanlegar eru við mat á markaðshlutdeild. Það geri Samkeppniseftirlitið í þessu máli „enda snúa rannsóknir á samrunum að því að meta stöðu samkeppni til náinnar framtíðar í kjölfar samruna.“ Eftir því sem sá sem þetta skrifar veit best, hefur Samkeppniseftirlitið ekki áður rökstutt væg skilyrði fyrir samþykkt samruna að breytingar væru fyrirsjáalegar í starfsemi annars samrunaaðilanna. Breytinganar sem Samkeppniseftirlitið vísar til í þessu máli hljóta bæði að vera vísar og efnislega skilgreindar enda þótt eftirlitið telji sig ekki geta greint frá þeim vegna trúnaðar. Það setur hins vegar þá í vanda sem þurfa að spá í efnisréttinn þ.e. hvenær fyrirsjáanlegar breytingar eru þess eðlis að réttlæti að tekið sé til þeirra við mat á áhrifum samruna. Vonandi mun Samkeppniseftirlitið láta vita af því þegar breytingarnar verða  orðnar af veruleika og ekki lengur trúnaðarmál svo  þessi ákvörðun sem fordæmi komi að gagni fyrir þá sem síðar þurfa að taka afstöðu til  fýsileika samruna frá lagalegu sjónarmiði.

Sjá:

http://www.samkeppni.is/media/akvardanir-2017/Akvordun_32_2017_kaup-Alvogen-Iceland-ehf-a-samheitalyfjum-Teva-a-Islandi.pdf

Frægustu orð John Sherman öldungadeildarþingmanns

Fyrstu samkeppnislögin í númtímaskilningi eru gjarnan talin vera hin svonefndu Shermanlög í Bandaríkjunum sem sett voru 1890 og kennd eru við aðalfrumkvöðulinn að setningu þeirra, John Sherman öldungadeildarþingmann frá Ohio. Á síðunni “Brot úr sögunni”  hér á vefsíðu Samkeppnisráðgajafar er nú að finna þann kafla úr ræðu John Sherman sem mest er sennilega vitnað í þegar fjallað er um aðdragandann að lagasetningunni. Ræðan var flutt 21. mars 1890 þegar frumvarpið að lögunum var til umræðu í öldungadeildinni.

Ný síða á vef Samkeppnisráðgjafar: Hugtök í samkeppnisrétti

Eins og almennt gildir um hugtök á hinum ýmsu sviðum lögfræðinnar, hafa ýmis  hugtök í samkeppnisrétti sértæka merkingu, þ.e. þau hafa aðra merkingu en þegar sömu orð eru notuð í daglegu lífi eða á öðrum sviðum. Stundum hafa þau víðtækari merkingu í samkeppnisrétti en þau hafa í daglegu máli, í öðrum tilvikum hafa þau þrengri merkingu. Skilgreining  þessara hugtaka og hvernig þau eru notuð í samkeppnisrétti er lykillinn að skilningi og þekkingu á samkeppnisreglum og hvernig þeim er beitt. Aðeins fá algengustu hugtakanna eru skilgreind í samkeppnislögum eða reglum Samkeppniseftirlitsins. Inntak flestra hugtaka í samkeppnisrétti hefur mótast í gegnum dómsúrlausnir og ákvarðanir samkeppnisyfirvalda. Í því efni gætir langmest áhrifa dómstóla Evrópusambandsins og framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins. Hugtök í samkeppnisrétti eru mörg. Markmiðið er að birta nýja skilgreiningu á síðunni annan hvern dag.

Bylgja samruna í ferðaþjónustu

Báran sjaldan ein er stök þegar um samþjöppun er að ræða í hinum ýmsu atvinnugreinum. Það er algengt þegar tilkynningarskyldur samruni verður í atvinnugrein þar sem samrunar hafa verið sjaldséðir að aðrir samrunar fylgi í  kjölfarið innan sömu atvinnugreinar. Svona hefur þetta t.d. verið á markaði fasteignafélaga og í útgerð og fiskvinnslu og núna virðist vera hafin bylgja samruna í ferðaþjónustu og tengdum greinum. Bylgjuhreyfingin byrjaði þó sennilega fyrir um einu ári  þegar fór að bera á kaupum fjárfestingafélaga í ferðaþjónustu. Eldey fjárfestingssjóður á vegum Íslandssjóða keypti í Norðursiglingu á Húsavík um mitt síðasta ár og um haustið keypti fjárfestingasjóðurinn Horn III Hagvagna og Hópbíla. Í sumar höfum við svo fengið fréttir af sameiningum fyrirtækja sem sérhæfa sig í sölu á upplifunarferðum eins og jöklaferðum, flúðasiglingum, fjallgönguferðum auk hefðbundinna skoðunarferða (samruni Extreme Iceland og Artic Adventures). Í síðustu viku var tilkynnt um yfirtöku Iceland Travel á Gray Line og nú í þessari viku var sagt frá því að Eldey og Íslenskir fjallaleiðsögumenn væru að kaupa meirihluta í Arcanum ferðaþjónustu.

Afskipti Samkeppniseftirlitsins af þessum samrunum.

Það er athyglisvert hve fjölbreyttir þessir samrunar eru að gerð, þ.e.a.s. bæði er um samsteypusamruna að ræða, (fjárfestingafélag + ferðaþjónustufyrirtæki) lóðrétta samruna (Iceland Travel + Gray Line) og lárétta samruna eins og í tilviki Extreme Iceland og Artic Adventures.

Að því er samsteypusamrunana varðar og yfirtökur á fyrirtækjum í raunhagkerfinu af hálfu fjárfestingafélaga eða fjárfestingasjóða, sem bankar og lífeyrissjóðir standa á bak við, er það orðið „standard practice“ hjá Samkeppniseftirlitinu að setja slíkum samrunum skilyrði. Það var gert þegar Horn III náði yfirráðum í  Hagvögnum og Hópbílum og það mun einnig verða gert núna vegna samruna Eldeyjar- Fjallaleiðsögumanna og Arcanum, þ.e.a.s. ef samruninn er af tilkynningarskyldri stærðargráðu. (Samruni er tilkynningarskyldur til  Samkeppniseftirlitsins ef  velta samrunaaðila nær 2 milljörðum króna  samtals og  velta eins (annars) samrunaaðilanna nær a.m.k. 200 milljónum króna). Skilyrðin sem Samkeppniseftirlitið setur orðið yfirtökum fjárfestingasjóða ganga einkum út á að tryggja að hin yfirteknu fyrirtæki verði stjórnunarlega og stjórnskipulega óháð eigendum sínum og að viðkvæmar viðskiptaupplýsingar berist  ekki vegna eignarhaldsins til keppinauta, birgja eða viðskiptavina yfirtekna fyrirtækisins.

Það er sameiginlegt samsteypusamrunum og lóðréttum samrunum að almennt hafa þeir síður í för með sér samkeppnisleg vandkvæði heldur en láréttir samrunar. Þó geta hinir fyrrnefndu skapað hættu á upplýsingaleka, (eins og í tilvikum fjárfestingafélaga sem eiga í mörgum félögum og/eða þar sem samþjöppun hefur orðið í eignarhaldi) eða útilokun keppinauta frá markaði ef markaðshlutdeild beggja samrunaaðila er há á viðkomandi mörkuðum.

Ekki liggja fyrir upplýsingar um hver markaðshlutdeild Iceland Travel og Gray Line er á þeim mörkuðum sem þessi fyrirtæki eru. Það er því erfitt að segja fyrir um hvaða augum Samkeppniseftirlitið muni líta þann samruna. Vegna annarra atriða sem litið er til við mat á samrunum (sem of langt mál væri að gera grein fyrir í stuttum pistli) á undirritaður þó síður von á að Samkeppniseftirlitið hafi afskipti af yfirtökunni, jafnvel þótt markaðshlutdeild Iceland Travel reynist vera töluverð á markaði skipulagðra hópferða/skoðunarferða.