Efnislegt mat á samrunum

1. Inngangur

Markmið samkeppnislaga er  að efla virka samkeppni í viðskiptum og þar emð vinna að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins. (1. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005).

Hér á landi eins og í nær öllum ríkjum EES svæðisins og reyndar  flestum ríkjum sem á annað borð eru með samkeppnislög, er eftirlit með samrunum eitt þeirra tækja sem samkeppnisyfirvöldum eru fengin í hendur til að koma í veg fyrir samkeppnishömlur og efla virka samkeppni.

Samrunareglur hvíla á þeirri hagfræðilegu kenningu að markaðsgerð ráði samkeppni og samkeppni ráði verðlagi.

Því samþjappaðri sem markaður er því minni er samkeppnin milli fyrirtækjanna sem aftur leiðir bæði til hærri verðlagningar og, að jafnaði, meiri hagnaðar á kostnað neytenda en vera myndi við meiri samkeppni. Fylgifiskur mikillar samþjöppunar á markaði er markaðsstyrkur stærsta fyrirtækisins eða stærstu fyrirtækjanna, ýmist sameiginlega eða hvers um sig og fákeppni. Samþjöppun á markaði er því mælikvarði á hvort markaður hafi einkenni virkrar samkeppni eða hvort hann einkennist af því að fyrirtæki búi yfir markaðsstyrk en markaðsstyrkur birtist sem „[geta fyrirtækis] til að hækka verð, minnka framleiðslu, úrval og gæði vöru eða þjónustu, draga úr nýsköpun eða hafa með öðrum hætti neikvæð áhrif á samkeppni, (samruni Senu og Skífunnar, ákvöðrun SE nr. 12/2009, bls. 20). Heimild samkeppnisyfirvalda til afskipta af samrunum er því fyrst og fremst ætlað að koma í veg fyrir óæskilega samþjöppun á markaði.

2. Grunnviðmið íhlutunar í samruna – nýtt viðmið

Sennilega er flestum tamast að hugsa um samrunareglur sem heimild samkeppnisyfirvalda til að koma í veg fyrir einokun og yfirburðastöðu á markaði enda miðuðust heimildir samkeppnisyfirvalda bæði hér á landi og hjá Evrópusambandinu til inngripa í samruna lengi vel við inngrip í samruna sem sköpuðu eða styrktu markaðsráðansi stöðu. Þannig sagði efnislega í 1. mgr. 17 gr. Samkeppnislaga, þegar lögin voru sett 2005, að Samkeppniseftirlitið gæti ógilt eða sett samruna skilyrði sem hindrar virka samkeppni með því að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verður til eða styrkist. Upp á ensku var þetta viðmið heimildar til inngripa í samruna nefnt „the dominnce test“. Á íslensku, vegna skorts á öðru betra, mætti kalla þetta viðmið „markaðsyfirráðaviðmiðið“.

Röskunarviðmið leysir markaðsyfirráðaviðmið af hólmi

Núverandi heimildarákvæði samkeppnislaga til íhlutunar í samruna, 17. gr. c., 1. málsliður, kom inn í samkeppnislögin með lögum nr. 94/2008. Ákvæðið hljóðar þannig: Telji Samkeppniseftirlitið að samruni hindri virka samkeppni með því að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verði til eða slík staða styrkist, eða verði til þess að samkeppni á markaði raskist að öðru leyti með umtalsverðum hætti, getur stofnunin ógilt samruna. Íhlutun getur einnifg falist í setningu skilyrða svo samruni teljsit ekki raska samkepnni með umtalsverðum hætti. (3. málsliður greinarinnar).

Í undirstrikaða orðalaginu fólst mikilvæg breyting á heimild samkeppnisyfirvalda til íhlutunar í samruna frá því sem verið hafði. Fyrir breytinguna var grunnviðmiðið hvort samruni leiddi til eða styrkti markaðsráðandi stöðu (markaðsyfirráðaviðmið). Eftir breytinguna sem varð með lögum frá 2008 er grunnviðmiðið hins vegar orðið hvort samruni muni raska samkeppni með umtalsverðum hætti. Hann getur getur gert það vegna þess að hann leiðir til markaðsráðandi stöðu, en ástæður umtalsverðrar röskunar á samkeppni vegna samruna geta líka verið aðrar. Nýja viðmiðið er hér kallað röskunarviðmiðið. (Á ensku er það ýmist nefnt SLC test, sem stendur fyrir Substantial Lessening of Competition, eða SIEC testSignificant Impediment to Effective Competition).

2.1 Ástæður breytts viðmiðs

Um og eftir aldamótin 2000, og ekki síst eftir dóm  fyrtsa stigs dómstóls  Evrópusambandsins í svo kölluðu Airtours máli árið 2002, fór fram mikil umræða meðal fræðimanna og sérfræðinga í evrópskum samkeppnisrétti um hvort markaðsyfirráðaviðmiðið dygði sem inngripsheimild þegar samkeppnisleg áhrif samruna fælust í aukningu á einhliða markaðsstyrk án þess að markaðsráðandi staða yrði til eða styrkist. (e. unilateral effects eða non-coordinated effects)

Í Airtours málinu voru málvextir þeir að framkvæmdastjórn  Evrópusambandsins hafði ógilti samruna tveggja ferðaskrifstofa í Bretlandi með þeim rökum að hin sameinaða ferðaskrifstofa ásamt tveimur stærstu ferðaskrofstofunum þar í landi sem ekki áttu aðild að samrunanum, myndi verða í sameiginlega markaðsráðandi stöðu eftir samrunann. Dómstóllinn taldi hins vegar að framkvæmdastjórnin hefði lagt rangt mat á þau skilyrði sem sem þurfa að vera uppfyllt svo fyrirtæki verði talin vera í sameiginlega markaðsráðandi stöðu og felldi því niðurstöðu framkvæmdastjórnarinnar úr gildi.

Ýmsir gagnrýnendur markaðsyfirráðviðmiðsins sögðu að Airtours málið sýndi í hnotskurn takmörk þess viðmiðs. Þeir bentu á að framkvæmdastjórnin hefði ekki lent í þeim ógöngum í málinu sem hún gerði, hefði hún getað kallað hlutina sínum réttu nöfnum, þ.e.a.s. að samruninn myndi leiða til aukins einhliða markaðsstyrks fyrirtækja á fákeppnismarkaði. Í þess stað hafi framkvæmdastjórnin þurft að rökstyðja mat sitt á samkeppnislegum afleiðingum samrunans á forsendum markaðsyfirráðaviðmiðsins – að sameiginleg markaðsráðandi stað yrði til við samrunann, hafi með öðrum orðum reynt að koma sívalningi fyrir í ferkantaðri holu.

Þegar Evrópusambandið setti  nýja samrunareglugerð skömmu síðar, reglugerð ráðsins nr. 139/2004, tók það upp röskunarviðmiðið til að það yrði hafið yfir allan lögfræðilegan vafa að framkvæmdstjórnin hefði heimild til að grípa inn í samruna á fákeppnismörkuðum sem ykju einhliða markaðsstyrk enda þótt viðkomandi samruni leiddi ekki til eða styrkti markaðsráðandi stöðu eins fyrirtækis eða tveggja eða fleiri fyrirtækja sameiginlega.

Enda þótt Ísland sé ekki skuldbundið samkvæmt EES samningnum til að haga samrunareglum sínum þannig að um efnislegt mat á samrunum sé notað sama viðmið og Evrópsambandið gerir í sínum samrunareglum, hefur löggjafinn lagt áherslu á samræmi að þessu leyti milli íslenskra samrunareglna og þeirra sem gilda fyrir EES svæðið.Þannig segir í greinargerð með lögum nr. 94/2008:

Er í þessu sambandi lagt til að á samkeppnislögum verði gerðar sams konar breytingar og fólust í núgildandi samrunareglugerð EB. Breytingartillagan byggist þannig á 2. mgr. 2. gr. samruareglugerðar EB og miðar að því að samræma ákvæði íslensku samkeppnislaganna um efnislegt mat á samruna núgildandi ákvæðum Evrópulöggjafar, þannig að íslensk lög feli í sér sömu vernd fyrir almenning og samfélagið og Evrópulöggjöf veitir, en slíkt er sérstaklega mikilvægt í ljósi fákeppniseinkenna í íslensku hagkerfi.”

Síðan segir í gerinargerðinni:

Þessi breyting [17. gr. c.] felur það í sér að unnt er að grípa til íhlutunar vegna samruna ef hann leiðir til þess að markaðsaðstæður verði skaðlegar samkeppni, jafnvel þótt samruninn myndi ekki eða styrki markaðsráðandi stöðu. Sú staða getur helst komið upp þegar um er að ræða samruna keppinauta ([láréttur samruni]) á fákeppnismörkuðum þar sem tilteknar aðstæður eru fyrir hendi. Slíkar aðstæður geta verið þegar fyrirtæki á viðkomandi markaði selja aðgreinanlegar vörur [e. differentiated products] og samrunafyrirtækin hafa verið helstu keppinautar hvort annars. Umtalsverð markaðshlutdeild og samþjöppun á markaðnum hefur og þýðingu. Brotthvarf helsta keppinautarins á slíkum fákeppnismarkaði vegna samruna getur haft þau áhrif að samkeppnislegt aðhald minnkar umtalsvert á markaðnum og getur þetta gefið samrunafyrirtækjum aukinn markaðsstyrk og þar með möguleika á því t.d. að hækka verð. Getur þetta gerst án þess að samrunafyrirtækin hafi það háa markaðshlutdeild að þau teljist markaðsráðandi ” (Undirstrikað hér).

Hér eiga orðin “aukinn markaðsstyrkur” að vísa til þess sem hugtakið non-coordinated effects gerir í evrópskum samkeppnisrétti og hugtakið unilateral effects í bandarískum samkeppnisrétti. Nú orðið notar Samkeppniseftirlitiðyfirleitt yfirleitt hugtakið “einhliða markaðsstyrkur” yfir þá stöðu að fyrirtæki getur, t.d í kjölfar samruna, hækkað verð í skjóli markaðsstyrks síns án þess að það þurfi að fela í sér þegjandi samhæfingu (e. tacit collusion) með tilteknum öðrum fyrirtækjum á sama markaði.

Eggert B. Ólafsson