Category Archives: Samrunareglur

samrunareglur

Efnislegt mat á samrunum

1. Inngangur

Markmið samkeppnislaga er að efla virka samkeppni í viðskiptum og þar með vinna að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins. (1. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005).

Hér á landi eins og í nær öllum ríkjum EES svæðisins og reyndar flestum ríkjum sem á annað borð eru með samkeppnislög, er eftirlit með samrunum eitt þeirra tækja sem samkeppnisyfirvöldum eru fengin í hendur til að koma í veg fyrir samkeppnishömlur og til að efla virka samkeppni.

Samrunareglur hvíla á þeirri hagfræðilegu kenningu að markaðsgerð ráði samkeppni og samkeppni ráði verðlagi.

Því samþjappaðri sem markaður er því minni er samkeppnin milli fyrirtækjanna sem aftur leiðir bæði til hærri verðlagningar og, að jafnaði, meiri hagnaðar á kostnað neytenda en vera myndi við meiri samkeppni. Fylgifiskur mikillar samþjöppunar á markaði er markaðsstyrkur stærsta fyrirtækisins eða stærstu fyrirtækjanna, ýmist sameiginlega eða hvers um sig og fákeppni. Samþjöppun á markaði er því mælikvarði á hvort markaður hafi einkenni virkrar samkeppni eða hvort hann einkennist af því að fyrirtæki búi yfir markaðsstyrk en markaðsstyrkur birtist sem „[geta fyrirtækis] til að hækka verð, minnka framleiðslu, úrval og gæði vöru eða þjónustu, draga úr nýsköpun eða hafa með öðrum hætti neikvæð áhrif á samkeppni, (samruni Senu og Skífunnar, ákvöðrun SE nr. 12/2009, bls. 20). Heimild samkeppnisyfirvalda til afskipta af samrunum er því fyrst og fremst ætlað að koma í veg fyrir óæskilega samþjöppun á markaði.

2. Grunnviðmið íhlutunar í samruna – nýtt viðmið

Sennilega er flestum tamast að hugsa um samrunareglur sem heimild samkeppnisyfirvalda til að koma í veg fyrir einokun og yfirburðastöðu á markaði enda miðuðust heimildir samkeppnisyfirvalda bæði hér á landi og hjá Evrópusambandinu til inngripa í samruna lengi vel við inngrip í samruna sem sköpuðu eða styrktu markaðsráðansi stöðu. Þannig sagði efnislega í 1. mgr. 17 gr. Samkeppnislaga, þegar lögin voru sett 2005, að Samkeppniseftirlitið gæti ógilt eða sett samruna skilyrði sem hindrar virka samkeppni með því að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verður til eða styrkist. Upp á ensku var þetta viðmið heimildar til inngripa í samruna nefnt „the dominnce test“. Á íslensku, vegna skorts á öðru betra, mætti kalla þetta viðmið „markaðsyfirráðaviðmiðið“.

Röskunarviðmið leysir markaðsyfirráðaviðmið af hólmi

Núverandi heimildarákvæði samkeppnislaga til íhlutunar í samruna, 17. gr. c., 1. málsliður, kom inn í samkeppnislögin með lögum nr. 94/2008. Ákvæðið hljóðar þannig: Telji Samkeppniseftirlitið að samruni hindri virka samkeppni með því að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verði til eða slík staða styrkist, eða verði til þess að samkeppni á markaði raskist að öðru leyti með umtalsverðum hætti, getur stofnunin ógilt samruna. Íhlutun getur einnifg falist í setningu skilyrða svo samruni teljsit ekki raska samkepnni með umtalsverðum hætti. (3. málsliður greinarinnar).

Í undirstrikaða orðalaginu fólst mikilvæg breyting á heimild samkeppnisyfirvalda til íhlutunar í samruna frá því sem verið hafði. Fyrir breytinguna var grunnviðmiðið hvort samruni leiddi til eða styrkti markaðsráðandi stöðu (markaðsyfirráðaviðmið). Eftir breytinguna sem varð með lögum frá 2008 er grunnviðmiðið hins vegar orðið hvort samruni muni raska samkeppni með umtalsverðum hætti. Hann getur getur gert það vegna þess að hann leiðir til markaðsráðandi stöðu, en ástæður umtalsverðrar röskunar á samkeppni vegna samruna geta líka verið aðrar. Nýja viðmiðið er hér kallað röskunarviðmiðið. (Á ensku er það ýmist nefnt SLC test, sem stendur fyrir Substantial Lessening of Competition, eða SIEC testSignificant Impediment to Effective Competition).

2.1 Ástæður breytts viðmiðs

Um og eftir aldamótin 2000, og ekki síst eftir dóm  fyrtsa stigs dómstóls  Evrópusambandsins í svo kölluðu Airtours máli árið 2002, fór fram mikil umræða meðal fræðimanna og sérfræðinga í evrópskum samkeppnisrétti um hvort markaðsyfirráðaviðmiðið dygði sem inngripsheimild þegar samkeppnisleg áhrif samruna fælust í aukningu á einhliða markaðsstyrk án þess að markaðsráðandi staða yrði til eða styrkist. (e. unilateral effects eða non-coordinated effects)

Í Airtours málinu voru málvextir þeir að framkvæmdastjórn  Evrópusambandsins hafð ógilt samruna tveggja ferðaskrifstofa í Bretlandi með þeim rökum að hin sameinaða ferðaskrifstofa ásamt tveimur stærstu ferðaskrofstofunum þar í landi sem ekki áttu aðild að samrunanum, myndi verða í sameiginlega markaðsráðandi stöðu eftir samrunann. Dómstóllinn taldi hins vegar að framkvæmdastjórnin hefði lagt rangt mat á þau skilyrði sem sem þurfa að vera uppfyllt svo fyrirtæki verði talin vera í sameiginlega markaðsráðandi stöðu og felldi því niðurstöðu framkvæmdastjórnarinnar úr gildi.

Ýmsir gagnrýnendur markaðsyfirráðviðmiðsins sögðu að Airtours málið sýndi í hnotskurn takmörk þess viðmiðs. Þeir bentu á að framkvæmdastjórnin hefði ekki lent í þeim ógöngum í málinu sem hún gerði, hefði hún getað kallað hlutina sínum réttu nöfnum, þ.e.a.s. að samruninn myndi leiða til aukins einhliða markaðsstyrks fyrirtækja á fákeppnismarkaði. Í þess stað hafi framkvæmdastjórnin þurft að rökstyðja mat sitt á samkeppnislegum afleiðingum samrunans á forsendum markaðsyfirráðaviðmiðsins – að sameiginleg markaðsráðandi stað yrði til við samrunann – hafi með öðrum orðum verið í sömu stöðu og Öskubuska þegar hún var á leiðinni á ballið í höllinni.

Þegar Evrópusambandið setti  nýja samrunareglugerð skömmu síðar, reglugerð ráðsins nr. 139/2004, tók það upp röskunarviðmiðið til að það yrði hafið yfir allan lögfræðilegan vafa að framkvæmdstjórnin hefði heimild til að grípa inn í samruna á fákeppnismörkuðum sem ykju einhliða markaðsstyrk enda þótt viðkomandi samruni leiddi ekki til eða styrkti markaðsráðandi stöðu eins fyrirtækis eða tveggja eða fleiri fyrirtækja sameiginlega.

Enda þótt Ísland sé ekki skuldbundið samkvæmt EES samningnum til að haga samrunareglum sínum þannig að um efnislegt mat á samrunum sé notað sama viðmið og Evrópsambandið gerir í sínum samrunareglum, hefur löggjafinn lagt áherslu á samræmi að þessu leyti milli íslenskra samrunareglna og þeirra sem gilda fyrir EES svæðið.Þannig segir í greinargerð með lögum nr. 94/2008:

Er í þessu sambandi lagt til að á samkeppnislögum verði gerðar sams konar breytingar og fólust í núgildandi samrunareglugerð EB. Breytingartillagan byggist þannig á 2. mgr. 2. gr. samruareglugerðar EB og miðar að því að samræma ákvæði íslensku samkeppnislaganna um efnislegt mat á samruna núgildandi ákvæðum Evrópulöggjafar, þannig að íslensk lög feli í sér sömu vernd fyrir almenning og samfélagið og Evrópulöggjöf veitir, en slíkt er sérstaklega mikilvægt í ljósi fákeppniseinkenna í íslensku hagkerfi.”

Síðan segir í gerinargerðinni:

Þessi breyting [17. gr. c.] felur það í sér að unnt er að grípa til íhlutunar vegna samruna ef hann leiðir til þess að markaðsaðstæður verði skaðlegar samkeppni, jafnvel þótt samruninn myndi ekki eða styrki markaðsráðandi stöðu. Sú staða getur helst komið upp þegar um er að ræða samruna keppinauta ([láréttur samruni]) á fákeppnismörkuðum þar sem tilteknar aðstæður eru fyrir hendi. Slíkar aðstæður geta verið þegar fyrirtæki á viðkomandi markaði selja aðgreinanlegar vörur [e. differentiated products] og samrunafyrirtækin hafa verið helstu keppinautar hvort annars. Umtalsverð markaðshlutdeild og samþjöppun á markaðnum hefur og þýðingu. Brotthvarf helsta keppinautarins á slíkum fákeppnismarkaði vegna samruna getur haft þau áhrif að samkeppnislegt aðhald minnkar umtalsvert á markaðnum og getur þetta gefið samrunafyrirtækjum aukinn markaðsstyrk og þar með möguleika á því t.d. að hækka verð. Getur þetta gerst án þess að samrunafyrirtækin hafi það háa markaðshlutdeild að þau teljist markaðsráðandi ” (Undirstrikað hér).

Hér eiga orðin “aukinn markaðsstyrkur” að vísa til þess sem hugtakið non-coordinated effects gerir í evrópskum samkeppnisrétti og hugtakið unilateral effects í bandarískum samkeppnisrétti. Nú orðið notar Samkeppniseftirlitið yfirleitt hugtakið “einhliða markaðsstyrkur” yfir það þegar yrirtæki getur, t.d. í kjölfar samruna, hækkað verð í skjóli markaðsstyrks síns án þess að það þurfi að fela í sér þegjandi samhæfingu (e. tacit collusion) með tilteknum öðrum fyrirtækjum á sama markaði.

3 Umtalsverð röskun á samkeppni  og  tegundir samruna

3.1. Umtalsverð röskun á samkeppni.

Eins og rakið hefur verið að framan, er röskunarviðiðið – hvort samruni leiðir til umtalsverðrar röskunar á samkeppni – grunnviðmið inngripsheimildar í samruna samkvæmt 17. gr. c samkeppnislaga. En hvenær telst samruni raska samkeppni með umtalsverðum hætti? Ákvæðið 17. gr. c svarar þeirri spurningu að hluta, greinargerð með l. nr. 94/2008 gerir það einnig, sbr. það segir að framan um aukinn einhliða markaðsstyrk. Önnur svör er síðan að finna í ákvörðunum samkeppnisyfirvalda. Á grundvelli þessara réttarheimilda er unnt að flokka afleiðingar samruna sem geta leitt til umtalsverðrar röskunar samkeppni í eftirfarandi 5 flokka:

  1. myndun eða styrking markaðsráðandi stöðu eins fyrirtækis,
  2. myndun eða styrking sameiginlega markaðsráðandi stöðu,
  3. aukning á einhliða markaðsstyrk eykst (án þess að markaðsráðandi staða styrkist eða verða til, sbr. greinargerð. með l. nr. 94/2008),
  4. útilokun frá markaði
  5. óbein útilokun keppinauta frá markaði vegna:
  • viðkvæmar viðskiptaupplýsingar berast keppinautum í gegnum samrunaaðila
  • niðurgreiðslu á taprekstri
  • mismununar í viðskiptum.[1]

[1] Sbr. ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2010, samruni eignarhaldsfélagsins Vestia og Teymis, sbr. úrskurð áfrýjunarnefndar Samkeppnismála vegna sama samruna, nr. 18/2009.

3.2 Tegundir samruna

Tengsl milli fyrirtækja sem standa að samruna geta í megindráttum verið með þrennum hætti.

  1. Samrunaaðilar eru keppinautar. Það þýðir að þeir eru á sama vöru- og landfræðilega markaði og eru samsíða í virðiskeðjunni. Þegar tengsl samrunaaðila eru með þessum hætti er um láréttan samruna að ræða. Samruni telst einnig láréttur ef viðkomandi fyrirtæki eru mögulegir keppinauta hvor annars t.d vegna þess að þeir starfa á skyldum vörumörkuðum eða samliggjandi landfræðilegum mörkuðum.
  2. Samrunaaðilar eru hlutar af sömu virðiskeðju en þó á sitt hvorum staðnum í henni  þar sem annar er kaupir eða selur hinum eða gæti gert það miðað við þá starfsemi þeir stunda. Samrunar þar sem tengsl milli samrunaaðilanna eru með þess um hætti er nefndir lóðréttir samrunar. Samruni milli heildsala og smásala tiltekinnar vöru er því lóðréttur samruni.
  3. Þriðji flokkur samruna eru samrunar milli fyrirtækja sem hvorki tengjast lárétt eða lóðrétt. Það eru nefndir samsteypusamrunar, (e. conglomerate merger). Snertifletir milli fyrirtækja sem eru að sameinast geta eftir atvikum verið fleiri en einn ef  samrunaaðilarnir eru í  fjölþættri starfsemi. Samruni getur þess vegna verið í allt í senn, láréttur, lóðréttur og samsteypusamruni.

Lóðréttir samrunar og samsteypusamrunar hafa að jafnað ekki jafnalvarlegar samkeppnisraskanir í för með sér og láréttir samrunar enda er mun algengara að samkeppnisyfirvöld grípi inn í lárétta samruna en þá sem ekki eru láréttir.

3.3 Mismunandi samkeppnisleg skaðsemi eftir tegundum samruna

Viðfangsefni samrunareglna er í grunninn að koma í veg fyrir að fyrirtæki komist í aðstöðu sem felur í sér markaðsvald. Þetta gildir um allar tegundir samruna. Einkennandi birtingarmyndir markaðsvalds eru þó mismunandi eftir tegundum samruna. Þannig fellst samkeppnisleg skaðsemi láréttra samruna fyrst og fremst í getu sameinaðs fyrirtæki til að að hækka verð og/eða drag úr framboði með ábatasömum hætti á meðan hættan útilokun frá markaði einkennir lóðrétta samruna. Með lóðréttum samruna fækkar eðli máls samkvæmt sjálfstæðum fyrirtækjum, annað hvort á aðliggjandi markaði (e. upstream) eða  þeim markaði sem liggur frá (e. downstream) yfirtökufyrirtækinu. Það þýðir að möguleikar keppinauta yfirtökufyrirtækisins til afla aðfanga eða til að afsetja vörur takmarkast. M.ö.o., samruninn hefur útilokunaráhrif og keppinautar verða verr í stakk búnir til að veita sameinuðu fyrirtæki samkeppni. Útilokun frá markaði er því birtingamynd markaðsvalds sem lóðréttur samruni kann að styrkja eða skapa.

Að því er varðar samsteypusamruna, þá er það einnig hættan útilokun frá markaði sem einkennir skaðsemi þeirra fyrir samkeppni. Ef fyrirtæki sem standa að slíkum samruna starfa á náskyldum mörkuðu getur samruninn gefið þeim færi á að skilyrða viðskipti með ýmsum hætti sem takmarkar möguleika keppinauta þeirra til að veita samkeppni.

En samsteypusamrunar geta einnig skekkt samkeppnistöðu og gert keppinautum yfirtekins fyrirtækis erfitt fyrir á markaði enda þótt samrunaaðilarnir séu á  óskyldum mörkuðum og ekki sé gripið til samkeppnishamlandi viðskiptaaðferða. Ójöfn og ósanngjörn samkeppniskilyrði í kjölfar samsteypusamruna geta á endanum hrakið keppinaut af markaði. Í þeim skilningi getur samsteypusamruni  leitt til útlokunar frá markaði. Til aðgreiningar frá beinum útilokunaráhrifum lóðréttra samruna og samsteypusamruna almennt, getum við nefnt slíkar afleiðingar samsteypusamruna óbein útilokunaráhrif. (sbr. flokk 3,1 (5) að ofan).

Eftirfarandi tafla sýnir einkennandi samkeppnisraskanir eftir tegundum samruna:

 

                           Tegundir samruna – einkennandi áhrif
Umtalsverð röskun á samkeppni: Láréttur samruni     Lóðréttur samruni Samsteypusamr.
Markaðsráðandi staða                X    
Sameiginl. markaðsr. staða                X      
Aukin einhliða markaðsstyrkur                X      
Bein útilokunaráhrif                        X    
Óbein útilokunaráhrif                    X

Það ber þó að hafa í huga að enda þótt tilteknar samkeppnislegar afleiðingar einkenni eina samrunategund umfram aðra þá getur samkeppnisleg skaðsemi sumra samruna án tillits til samrunategundar, hvort tveggja falist í  hættunni á að markaðsvaldi verði beitt til verðhækkana og útilokunar frá markaði. Þannig kunna bæði lóðréttir  samrunar og samsteypusamrunar að auðvelda samhæfða hegðun til verðhækkana og láréttir samruna geta að sama skapi gert sameinuðu fyrirtæki kleift að beita viðskiptaðferðum sem gerir þeim keppinautum sem eftir eru á markaðnum erfitt fyrir að athafna sig á markaði. Þetta dregur þó ekki úr mikilvægi þess fyrir efnislegt mat á samrunum að skoðandinn geri sér grein fyrir í upphafi hverrar tegundar viðkomandi samruni er og velji sjónarhól út frá því. Markaðsaðstæður kunna síðan að gefa tilefni til að  horft sé í fleiri áttir en höfuðáttina en það er þá til þess að koma auga á aðrar skaðlegar afleiðingar viðkomandi samruna en þær sem einkenna viðkomandi samrunategund.

[1] Sbr. ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2010, samruni eignarhaldsfélagsins Vestia og Teymis, sbr. úrskurð áfrýjunarnefndar Samkeppnismála vegna sama samruna, nr. 18/2009.

Athyglisverð ákvörðun Samkeppniseftirlitsins

Hinn 21. september s.l. birti Samkeppniseftirlitið ákvörðun sína í samrunamáli  Teva Pharmaceuticals Europe B.V. (Teva) og Alvogen Iceland ehf. (Alvogen), ákvörðun nr. 32/2017.

Þetta samrunamál er athyglisvert af ýmsum ástæðum.

Fyrst er til að taka að samrunaaðilar tilkynntu ekki um samrunann að eign frumkvæði enda voru veltuskilyrði skyldubundinnar tilkynningar ekki uppfyllt í málinu, heldur nýtti Samkeppniseftirlitið sér sérstaka heimild í  2. mgr. 17. gr. b.samkeppnislaga  til að kalla eftir samrunatilkynningu frá samrunaaðilum. Það getur það gert ef það telur að samruni sem þegar hefur átt sér stað sé líklegur til að draga umtalsvert úr virkri samkeppni og hafi heildarvelta viðkomandi fyrirtækja á síðasta reikningsári numið a.m.k. einum milljarði á Íslandi.

Í öðru lagi minnir málið á hversu víðtækt samrunahugakið í samkeppnislögum er. Skoðun Samkeppniseftirlitsins á samrunanum  er ekki komin til vegna þess að Teva og Alvogen, eða dótturfyrirtæki þeirra hafi verið að sameinast í hefðbundnum skilningi eða vegna vegna þess að Teva væri að kaupa meirihluta hlutafjár í Alvogen, heldur fólst samrunninn  í viðskiptum með eignir. Samkvæmt samrunareglum getur samruni falist í að eignir eða hluti eigna fyrirtækis færist milli fyrirtækja ef um eignir er að ræða sem rekja má alla eða eða tiltekinn hluta af veltu veltu þess til. Hugverkaréttindi yfir samheitalyfjum eru eign í þessum skilningi og hver lyfjategund skapar veltu sem er aðgreinanleg frá öðrum tekjum viðkomandi lyfjafyrirtækis.

Síðast en ekki síst er samrunamál Teva og Alvogen athyglisvert fyrir það hvernig samruninn kom til og lögsögu Samkeppniseftirlitsins í því sambandi.

Tilefni viðskipta Teva Pharmaceuticals BV og Alvogen sem Samkeppniseftirlitið tók til skoðunar sem samruna var skilyrði sem framkvæmdastjórn ESB setti samruna  Teva Pharmaceuticals Industries Limited og annars risa á samheitalyfjamarkaði, Allorgen Generics  frá árinu áður, og varðaði einn margra landfræðilegra markaða samrunans, þ.e a.s Ísland.

Það var því tiltekin aðgerð (skilyrði) framkvæmdasjónar ESB, sem ætlað var að koma í veg fyrir skaðlegar afleiðingar samruna Teva Industries og Allorgan fyrir íslenska neytendur, sem varð til þess að Samkeppniseftirlitið taldi sig þurfa að skerast í leikinn og taka sér lögsögu sem samrunaeftirlitsaðili þegar kom að því að viðkomandi skilyrði skyldi efnt og Alvogen Iceland ehf. tæki yfir umboð (og framleiðsluleyfi) á Íslandi fyrir samheitalyf frá Teva samsteypunni. Þessi umboð höfðu verið hjá  íslenska lyfjaheildsölufyrirtækinu Lyfis ehf.

Reglurnar um tilkynningu samruna til framkvæmdastjórnar ESB eru fremur flóknar og ekki er ástæða til að lýsa þeim nákvæmlega hér. Réttaráhrif þess að  samruni er tilkynningarskyldur til ESB, vegna stærðar eða  vegna stærðar og dreifingar á veltu samrunaaðilanna milli ESB ríkja,  þ.e.a.s. ef hann er af ESB-stærð (EU dimension), eru hins vegar mikilvæg.  Ein afleiðing þess að samruni er tilkynningaskyldur til Evrópusambandsins er sú að þá fer framkvæmdastjórn ESB ein með lögsögu um þau samkeppnislegu álitaefni sem viðkomandi samruni kanna að skapa. Samkeppnisyfirvöld í einstaka EES ríkjum hafa þá ekki heimild til að fjalla samhliða um viðkomandi samruna eða taka hann eða hluta hans til skoðunar eftir að framkvæmdastjórn ESB hefur tekið ákvörðun í viðkomandi samrunamáli, leyft samrunnann, bannað hann eða sett honum skilyrði. Samruni Teva Pharmaceuticals Industries Limited og  Allorgen Generics var af Evrópusambandsstærð.

Framkvæmdastjórn ESB samþykkti samruna Teva Industries og Allorgen Generics en setti honum þó umfangsmikil skilyrði, enda var um að ræða samruna tveggja af þremur stærstu samheitalyfjafyrirtækjum heimsins og framkvæmdastjórnin taldi að samruninn myndi skapa samkeppnisleg vandkvæði í mörgum flokkum samheitalyfja í nánast öllum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins.

Að því er Ísland varðaði, þá sagði framkvæmdastjórnin að samruninn kæmi til með að hafa neikvæð áhrif á samkeppni í innflutningi/framleiðslu og heildsölu á samheitalyfjum á Íslandi. Skilyrði framkvæmdastjórnarinnar varðandi Ísland voru að sameinað félag skyldi selja frá sér þau samheitalyf sem Teva  hafði markaðssett eða hygðist markaðssetja á Íslandi. Teva skyldi hins vegar selja réttindin til samheitalyfjanna í einum pakka og einum kaupanda. Fyrir framkvæmdastjórninni vakti að sá aðili sem tæki við dreifingunni á Íslandi hefði forsendur til að geta orðið burðugur keppinautur.

Til að uppfylla skilyrðið varðandi Ísland, samdi Teva Pharmaceuticals við Alvogen Iceland ehf. um  kaup á réttindum yfir samheitalyfjum sínum. Í kaupsamningnum fólst  að Alvogen keypti hugverkaréttindi tengd hinum seldu samheitalyfjum og nauðsynleg eru til að nýta og framleiða „mólekúl“ sem mynda hin framseldu samheitalyf.

Samkeppniseftirlitið taldi að samruni Teva Pharmaceuticals við Alvogen Iceland ehf. væri um sjálfstæður samruni, en ekki viðskipti sem væru framhald af eða hluti af samrunamálinu sem framkvæmdastjórnin hafði haft til meðferðar, þ.e. samruna  Teva Industries og Allorgen.  M.ö.o einkaréttur (einkalögsaga) framkvæmdastjórnarinnar til afskipta af samruna Teva/Allorgen samrunninn kæmi ekki í verg fyrir að það hefði afskipti af hinum „afleidda“ samruna, þ.e. Teva/Alvogen samrunanum.

Samkeppniseftirlitið taldi að flutningur á samheitalyfjaréttindum Teva á Íslandi  frá Lyfis ehf til Alvogen myndi skap hættu útilokuanráhfium á heildsölumarkaði samheitalyfja hér á landi  og því væri nauðsynlegt að tryggja að Lyfis héldi Teva umboðunum um tiltekin tíma (til loka 2017) og setti því viðskiptunum skilyrði þar að lútandi.

Meginrök Samkeppniseftirlitsins fyrir heimild sinni til afskipta af  Teva/Alvogen samrunanum voru þau aðild að því máli væri með örðum hætti en þeim samruna sem framkvæmdastjórnin hafi haft til meðferðar. Hin samkeppnislegu álitamál í málunum tveimur væru og að nokkru frábrugðin.

Mismunandi aðild  breytir því þó ekki að viðskipti Teva og Alvogen  sem Samkeppniseftirlitið taldi að fælu í sér samruna sem það gæti haft afskipti af, voru afleiðing skilyrða vegna samkeppnislegra vandkvæða sem framkvæmdastjórnin taldi að Teva/Allorgen samruninn myndi skapa á Íslandi. Viðskiptin sem Teva réðist síðan í á Íslandi til að uppfylla þau skilyrði skyldu síðan, samkvæmt því sem segir í ákvörðun framkvæmdastjórnarinnar, vera háð samþykki hennar. M.ö.o. Teva hefði þurft að bera söluna á hugverkaréttindum sínum til  Alvogen undir framkvæmdastjórnina sem hefði getað (eftir atvikum að fengnum ábendingum Samkeppniseftirlitsins í gegnum ESA) sett þeim viðskiptum nauðsynleg skilyrði til að tryggja að Lyfis missti ekki sín viðskipti með Teva-lyf of snögglega. Bein afskipti  Samkeppniseftirlitsins af viðskiptum (samruna)  Teva og Alvogen voru því ekki óhjákvæmileg til að koma í veg fyrir samkeppnislega skaðlegar afleiðingar þeirra hér á landi. Það væri fróðlegt að fá upplýsingar frá Samkeppniseftirlitinu um hvernig það bar að, að það tók sér lögsögu í framangreindum viðskiptum Teva og Alvogen og hvernig samvinna þess við framkvæmdastjórnina fór fram í því sambandi og hver hlutur ESA var í því ferli.

 Babb í bátnum – þó ekki.

Allorgen (undir fyrirtækjaheitinu Actavis) er stærst fyrirtækja í sölu samheitalyfja á Íslandi með um 40% markaðshlutdeild. Alvogen var árið 2016 næst stærst á þessum markaði með 24% af markaðnum. Með yfirtöku Alvogen á heildsölu samheitalyfja Teva sem Lyfis hefur dreift hér á landi allt frá 2010, verður markaðshlutdeild Alvogen u.þ.b. 30%, a.m.k. tímabundið. Í fljótu bragði hefði maður ætlað að samruni sem yki markaðshlutdeild næst stærsta markaðsaðilans um 6% og um leið samanlagða markaðshlutdeild tveggja stærstu upp í 70%, á kostnað þriðja stærsta aðilans á markaðnum, yrði talin raska samkeppni með umtalsverðum hætti, annað hvort vegna sameiginlega markaðsráðandi stöðu eða vegna aukins á einhliða markaðsstyrks (unilateral effects) stærstu aðilanna á markaðnum.

Samkeppniseftirlitið taldi þó ekki svo vera og færði fyrir því áliti sínu ýmis rök. Algengt væri a umboð skiptu um hendur í lyfjageiranum. Lyfis væri þegar með umboð frá öðrum framleiðendum samheitalyfja en Teva  og auk þess stæðu fyrirtækinu önnur til boða. Þá lægi fyrir að fyrirsjáanlegar væru breytingar á starfsemi Alvogen  sem myndu leiða til  samdráttar í markaðshlutdeild þess að óbreyttu á næstu árum. Í því sambandi vísar Samkeppniseftirlitið til þess að í  leiðbeiningum framkvæmdastjórnar ESB um lárétta samruna segi að eðlilegt sé að líta til breytinga sem fyrirsjáanlegar eru við mat á markaðshlutdeild. Það geri Samkeppniseftirlitið í þessu máli „enda snúa rannsóknir á samrunum að því að meta stöðu samkeppni til náinnar framtíðar í kjölfar samruna.“ Eftir því sem sá sem þetta skrifar veit best, hefur Samkeppniseftirlitið ekki áður rökstutt væg skilyrði fyrir samþykkt samruna að breytingar væru fyrirsjáalegar í starfsemi annars samrunaaðilanna. Breytinganar sem Samkeppniseftirlitið vísar til í þessu máli hljóta bæði að vera vísar og efnislega skilgreindar enda þótt eftirlitið telji sig ekki geta greint frá þeim vegna trúnaðar. Það setur hins vegar þá í vanda sem þurfa að spá í efnisréttinn þ.e. hvenær fyrirsjáanlegar breytingar eru þess eðlis að réttlæti að tekið sé til þeirra við mat á áhrifum samruna. Vonandi mun Samkeppniseftirlitið láta vita af því þegar breytingarnar verða  orðnar af veruleika og ekki lengur trúnaðarmál svo  þessi ákvörðun sem fordæmi komi að gagni fyrir þá sem síðar þurfa að taka afstöðu til  fýsileika samruna frá lagalegu sjónarmiði.

Sjá:

http://www.samkeppni.is/media/akvardanir-2017/Akvordun_32_2017_kaup-Alvogen-Iceland-ehf-a-samheitalyfjum-Teva-a-Islandi.pdf

Efnislegt mat á samrunum

1. Inngangur

Markmið samkeppnislaga er  að efla virka samkeppni í viðskiptum og þar emð vinna að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins. (1. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005).

Hér á landi eins og í nær öllum ríkjum EES svæðisins og reyndar  flestum ríkjum sem á annað borð eru með samkeppnislög, er eftirlit með samrunum eitt þeirra tækja sem samkeppnisyfirvöldum eru fengin í hendur til að koma í veg fyrir samkeppnishömlur og efla virka samkeppni.

Samrunareglur hvíla á þeirri hagfræðilegu kenningu að markaðsgerð ráði samkeppni og samkeppni ráði verðlagi.

Því samþjappaðri sem markaður er því minni er samkeppnin milli fyrirtækjanna sem aftur leiðir bæði til hærri verðlagningar og, að jafnaði, meiri hagnaðar á kostnað neytenda en vera myndi við meiri samkeppni. Fylgifiskur mikillar samþjöppunar á markaði er markaðsstyrkur stærsta fyrirtækisins eða stærstu fyrirtækjanna, ýmist sameiginlega eða hvers um sig og fákeppni. Samþjöppun á markaði er því mælikvarði á hvort markaður hafi einkenni virkrar samkeppni eða hvort hann einkennist af því að fyrirtæki búi yfir markaðsstyrk en markaðsstyrkur birtist sem „[geta fyrirtækis] til að hækka verð, minnka framleiðslu, úrval og gæði vöru eða þjónustu, draga úr nýsköpun eða hafa með öðrum hætti neikvæð áhrif á samkeppni, (samruni Senu og Skífunnar, ákvöðrun SE nr. 12/2009, bls. 20). Heimild samkeppnisyfirvalda til afskipta af samrunum er því fyrst og fremst ætlað að koma í veg fyrir óæskilega samþjöppun á markaði.

2. Grunnviðmið íhlutunar í samruna – nýtt viðmið

Sennilega er flestum tamast að hugsa um samrunareglur sem heimild samkeppnisyfirvalda til að koma í veg fyrir einokun og yfirburðastöðu á markaði enda miðuðust heimildir samkeppnisyfirvalda bæði hér á landi og hjá Evrópusambandinu til inngripa í samruna lengi vel við inngrip í samruna sem sköpuðu eða styrktu markaðsráðansi stöðu. Þannig sagði efnislega í 1. mgr. 17 gr. Samkeppnislaga, þegar lögin voru sett 2005, að Samkeppniseftirlitið gæti ógilt eða sett samruna skilyrði sem hindrar virka samkeppni með því að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verður til eða styrkist. Upp á ensku var þetta viðmið heimildar til inngripa í samruna nefnt „the dominnce test“. Á íslensku, vegna skorts á öðru betra, mætti kalla þetta viðmið „markaðsyfirráðaviðmiðið“.

Röskunarviðmið leysir markaðsyfirráðaviðmið af hólmi

Núverandi heimildarákvæði samkeppnislaga til íhlutunar í samruna, 17. gr. c., 1. málsliður, kom inn í samkeppnislögin með lögum nr. 94/2008. Ákvæðið hljóðar þannig: Telji Samkeppniseftirlitið að samruni hindri virka samkeppni með því að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verði til eða slík staða styrkist, eða verði til þess að samkeppni á markaði raskist að öðru leyti með umtalsverðum hætti, getur stofnunin ógilt samruna. Íhlutun getur einnifg falist í setningu skilyrða svo samruni teljsit ekki raska samkepnni með umtalsverðum hætti. (3. málsliður greinarinnar).

Í undirstrikaða orðalaginu fólst mikilvæg breyting á heimild samkeppnisyfirvalda til íhlutunar í samruna frá því sem verið hafði. Fyrir breytinguna var grunnviðmiðið hvort samruni leiddi til eða styrkti markaðsráðandi stöðu (markaðsyfirráðaviðmið). Eftir breytinguna sem varð með lögum frá 2008 er grunnviðmiðið hins vegar orðið hvort samruni muni raska samkeppni með umtalsverðum hætti. Hann getur getur gert það vegna þess að hann leiðir til markaðsráðandi stöðu, en ástæður umtalsverðrar röskunar á samkeppni vegna samruna geta líka verið aðrar. Nýja viðmiðið er hér kallað röskunarviðmiðið. (Á ensku er það ýmist nefnt SLC test, sem stendur fyrir Substantial Lessening of Competition, eða SIEC testSignificant Impediment to Effective Competition).

2.1 Ástæður breytts viðmiðs

Um og eftir aldamótin 2000, og ekki síst eftir dóm  fyrtsa stigs dómstóls  Evrópusambandsins í svo kölluðu Airtours máli árið 2002, fór fram mikil umræða meðal fræðimanna og sérfræðinga í evrópskum samkeppnisrétti um hvort markaðsyfirráðaviðmiðið dygði sem inngripsheimild þegar samkeppnisleg áhrif samruna fælust í aukningu á einhliða markaðsstyrk án þess að markaðsráðandi staða yrði til eða styrkist. (e. unilateral effects eða non-coordinated effects)

Í Airtours málinu voru málvextir þeir að framkvæmdastjórn  Evrópusambandsins hafði ógilti samruna tveggja ferðaskrifstofa í Bretlandi með þeim rökum að hin sameinaða ferðaskrifstofa ásamt tveimur stærstu ferðaskrofstofunum þar í landi sem ekki áttu aðild að samrunanum, myndi verða í sameiginlega markaðsráðandi stöðu eftir samrunann. Dómstóllinn taldi hins vegar að framkvæmdastjórnin hefði lagt rangt mat á þau skilyrði sem sem þurfa að vera uppfyllt svo fyrirtæki verði talin vera í sameiginlega markaðsráðandi stöðu og felldi því niðurstöðu framkvæmdastjórnarinnar úr gildi.

Ýmsir gagnrýnendur markaðsyfirráðviðmiðsins sögðu að Airtours málið sýndi í hnotskurn takmörk þess viðmiðs. Þeir bentu á að framkvæmdastjórnin hefði ekki lent í þeim ógöngum í málinu sem hún gerði, hefði hún getað kallað hlutina sínum réttu nöfnum, þ.e.a.s. að samruninn myndi leiða til aukins einhliða markaðsstyrks fyrirtækja á fákeppnismarkaði. Í þess stað hafi framkvæmdastjórnin þurft að rökstyðja mat sitt á samkeppnislegum afleiðingum samrunans á forsendum markaðsyfirráðaviðmiðsins – að sameiginleg markaðsráðandi stað yrði til við samrunann, hafi með öðrum orðum reynt að koma sívalningi fyrir í ferkantaðri holu.

Þegar Evrópusambandið setti  nýja samrunareglugerð skömmu síðar, reglugerð ráðsins nr. 139/2004, tók það upp röskunarviðmiðið til að það yrði hafið yfir allan lögfræðilegan vafa að framkvæmdstjórnin hefði heimild til að grípa inn í samruna á fákeppnismörkuðum sem ykju einhliða markaðsstyrk enda þótt viðkomandi samruni leiddi ekki til eða styrkti markaðsráðandi stöðu eins fyrirtækis eða tveggja eða fleiri fyrirtækja sameiginlega.

Enda þótt Ísland sé ekki skuldbundið samkvæmt EES samningnum til að haga samrunareglum sínum þannig að um efnislegt mat á samrunum sé notað sama viðmið og Evrópsambandið gerir í sínum samrunareglum, hefur löggjafinn lagt áherslu á samræmi að þessu leyti milli íslenskra samrunareglna og þeirra sem gilda fyrir EES svæðið.Þannig segir í greinargerð með lögum nr. 94/2008:

Er í þessu sambandi lagt til að á samkeppnislögum verði gerðar sams konar breytingar og fólust í núgildandi samrunareglugerð EB. Breytingartillagan byggist þannig á 2. mgr. 2. gr. samruareglugerðar EB og miðar að því að samræma ákvæði íslensku samkeppnislaganna um efnislegt mat á samruna núgildandi ákvæðum Evrópulöggjafar, þannig að íslensk lög feli í sér sömu vernd fyrir almenning og samfélagið og Evrópulöggjöf veitir, en slíkt er sérstaklega mikilvægt í ljósi fákeppniseinkenna í íslensku hagkerfi.”

Síðan segir í gerinargerðinni:

Þessi breyting [17. gr. c.] felur það í sér að unnt er að grípa til íhlutunar vegna samruna ef hann leiðir til þess að markaðsaðstæður verði skaðlegar samkeppni, jafnvel þótt samruninn myndi ekki eða styrki markaðsráðandi stöðu. Sú staða getur helst komið upp þegar um er að ræða samruna keppinauta ([láréttur samruni]) á fákeppnismörkuðum þar sem tilteknar aðstæður eru fyrir hendi. Slíkar aðstæður geta verið þegar fyrirtæki á viðkomandi markaði selja aðgreinanlegar vörur [e. differentiated products] og samrunafyrirtækin hafa verið helstu keppinautar hvort annars. Umtalsverð markaðshlutdeild og samþjöppun á markaðnum hefur og þýðingu. Brotthvarf helsta keppinautarins á slíkum fákeppnismarkaði vegna samruna getur haft þau áhrif að samkeppnislegt aðhald minnkar umtalsvert á markaðnum og getur þetta gefið samrunafyrirtækjum aukinn markaðsstyrk og þar með möguleika á því t.d. að hækka verð. Getur þetta gerst án þess að samrunafyrirtækin hafi það háa markaðshlutdeild að þau teljist markaðsráðandi ” (Undirstrikað hér).

Hér eiga orðin “aukinn markaðsstyrkur” að vísa til þess sem hugtakið non-coordinated effects gerir í evrópskum samkeppnisrétti og hugtakið unilateral effects í bandarískum samkeppnisrétti. Nú orðið notar Samkeppniseftirlitiðyfirleitt yfirleitt hugtakið “einhliða markaðsstyrkur” yfir þá stöðu að fyrirtæki getur, t.d í kjölfar samruna, hækkað verð í skjóli markaðsstyrks síns án þess að það þurfi að fela í sér þegjandi samhæfingu (e. tacit collusion) með tilteknum öðrum fyrirtækjum á sama markaði.