Samruni Haga og Olís

Eru Högum allar bjargir bannaðar?

Flestum sem á annað borð fylgjast með viðskiptum er eflaust í fersku minni ógilding Samkeppniseftirlitsins á samruna Haga og Lyfju s.l. sumar. (Ákvörðun SE nr 28/2017).

Nú hefur það fréttst að samruni Haga og Olís verði einnig ógiltur að óbreyttu, þ.e.a.s. nema viðræður aðila við Samkeppniseftirlitið leiði til þess að samrunaaðilar samþykki skilyrði fyrir samrunanum sem að mati Samkeppniseftirlitsins eyði þeim skaðlegu afleiðingum sem samruninn myndi að öðrum kosti hafa fyrir samkeppni.

Umtalsverð röskun á samkeppni.

Fyrir 10 árum eða svo hefði Samkeppniseftirlitið þurft að rökstyðja inngrip í samruna eins og samruna Haga og Olís með vísan til þess að hann styrkti markaðsráðandi stöðu og/eða sameiginlega markaðsráðandi stöðu á einhverjum þeirra markaða þar sem samruninn hefur áhrif. Það hefði getað orðið langsótt m.a. vegna þess að markaðir fyrirtækjanna skarast ekki að ráði. Eftir breytinguna sem var gerð á  samrunareglunum 2008 þarf SE ekki lengur að rökstyðja inngrip í samruna með áherslu á að markaðsráðandi staða styrkist eða verði til við samruna, heldur dugar að sýna fram á að samruni muni raska samkeppni með umtalsverðum hætti, jafnvel þótt markaðsráðandi staða komi ekki við sögu. (Sjá: http://www.samkeppnisradgjof.is/efnislegt-mat-a-samrunum/)

Það er ljóst að Samkeppniseftirlitið telur að samruni Haga og Olís, að óbreyttri stöðu fyrirtækjanna og skipulagi, komi til með að raska samkeppni með umtalsverðum hætti.   

Það má fullyrða að það sé ekki síður staðan á  eldsneytismarkaði en dagvörumarkaði sem veldur Samkeppniseftirlitinu áhyggjum í tengslum við þennan samruna.

Í skýrslu sinni um eldsneytismarkaðinn frá 2015 benti Samkeppniseftirlitið á að á öllum stigum íslenska eldsneytismarkaðarins ríkti fákeppni og að olíufélögin hefðu möguleika til þess að hafa áhrif á framboð og gæði á hverju stigi markaðarins. Taldi Samkeppiseftirlitið að sterkar vísbendingar væru um að olíufélögin samhæfðu hegðun sína í smásölu bifreiðaeldsneytis. Auk þess væri mikil samþjöppun, hegðun neytenda og aðgangshindranir uppskrift að því að einstök olíufélög gætu nýtt sér einhliða markaðsstyrk sinn. Fyrirtæki telst hafa einhliða markaðsstyrk geti það haft áhrif á markaðsverð óháð hegðun annarra fyrirtækja. Markaðsráðandi staða í skilningi samkeppnislaga er ekki skilyrði.

Hvað höfuðborgarsvæðið varðar þá virðist ljóst að staðan hefur breyst til batnaðar eftir komu Costco inn á eldsneytismarkaðinn á síðasta ári. Það er þó mikilvægt að Costco verði ekki gert erfitt um vik að því er varðar innkaup á eldsneyti til endursölu, olíufélögin þrjú eiga jú m.a. alla olíutankana. Þá er landsbyggðin eftir, sem skiptist í nokkra landfræðilega markaði – þar vill Samkeppniseftirlitið ekki að Hagar með sýna sterku stöðu tengi saman viðskipti með eldsneyti og dagvöru á þann hátt sem hindri aðgang að landsbyggðarmörkuðunum umfram það sem þegar er.

Samkeppniseftirlitð hefur án efa einnig í huga að samruni N1 og Festar (Krónan og fleiri verslanir) stendur fyrir dyrum. Það er næsta víst að Samkeppniseftirlitinu er mjög umhugað um að samsteypuáhrif og aukin lóðrétt samþætting á matvörumarkaði og eldsneytismarkaði verði ekki til þess að torvelda aðgang nýrra keppinauta að þessum mörkuðum. Það má því telja víst að Samkeppniseftirlitið muni nota tækifærið í tengslum við þessa tvo samruna til að ýta úr vegi ýmsum aðgangshindunum að eldsneytismarkaðnum og setja báðum samrunum ýmis skilyrði í þeim tilgangi. Líklegt er t.d. að Samkeppniseftirlitið vilji að gömul undanþága vegna samrekstrar Olís og N1 á Olíudreifnigu ehf. verði endurskoðuð eða jafnvel felld niður innan tiltekins tíma.

Munu Hagar sætta sig við þau skilyrði sem Samkeppniseftirlitið mun telja þörf á?  Í samrunamáli Haga og Lyfju voru skilyrðin óaðgengileg að mati Haga þannig að ógilding Samkeppniseftirlitsins stóð. Munu það líka verða örlög þessa samruna og síðan mögulega samruna N1 og Festar? Mat höfundar þessa pistils er að það sé ólíklegt. Það er hins vegar viðbúið að skilyrðin sem samrunaaðilar munu þurfa að gangast undir til að Samkeppniseftirlitið telji að samkeppnisröskunum sé eytt, verði umfangsmikil og margþætt.

Efnislegt mat á samrunum

1. Inngangur

Markmið samkeppnislaga er að efla virka samkeppni í viðskiptum og þar með vinna að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins. (1. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005).

Hér á landi eins og í nær öllum ríkjum EES svæðisins og reyndar flestum ríkjum sem á annað borð eru með samkeppnislög, er eftirlit með samrunum eitt þeirra tækja sem samkeppnisyfirvöldum eru fengin í hendur til að koma í veg fyrir samkeppnishömlur og til að efla virka samkeppni.

Samrunareglur hvíla á þeirri hagfræðilegu kenningu að markaðsgerð ráði samkeppni og samkeppni ráði verðlagi.

Því samþjappaðri sem markaður er því minni er samkeppnin milli fyrirtækjanna sem aftur leiðir bæði til hærri verðlagningar og, að jafnaði, meiri hagnaðar á kostnað neytenda en vera myndi við meiri samkeppni. Fylgifiskur mikillar samþjöppunar á markaði er markaðsstyrkur stærsta fyrirtækisins eða stærstu fyrirtækjanna, ýmist sameiginlega eða hvers um sig og fákeppni. Samþjöppun á markaði er því mælikvarði á hvort markaður hafi einkenni virkrar samkeppni eða hvort hann einkennist af því að fyrirtæki búi yfir markaðsstyrk en markaðsstyrkur birtist sem „[geta fyrirtækis] til að hækka verð, minnka framleiðslu, úrval og gæði vöru eða þjónustu, draga úr nýsköpun eða hafa með öðrum hætti neikvæð áhrif á samkeppni, (samruni Senu og Skífunnar, ákvöðrun SE nr. 12/2009, bls. 20). Heimild samkeppnisyfirvalda til afskipta af samrunum er því fyrst og fremst ætlað að koma í veg fyrir óæskilega samþjöppun á markaði.

2. Grunnviðmið íhlutunar í samruna – nýtt viðmið

Sennilega er flestum tamast að hugsa um samrunareglur sem heimild samkeppnisyfirvalda til að koma í veg fyrir einokun og yfirburðastöðu á markaði enda miðuðust heimildir samkeppnisyfirvalda bæði hér á landi og hjá Evrópusambandinu til inngripa í samruna lengi vel við inngrip í samruna sem sköpuðu eða styrktu markaðsráðansi stöðu. Þannig sagði efnislega í 1. mgr. 17 gr. Samkeppnislaga, þegar lögin voru sett 2005, að Samkeppniseftirlitið gæti ógilt eða sett samruna skilyrði sem hindrar virka samkeppni með því að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verður til eða styrkist. Upp á ensku var þetta viðmið heimildar til inngripa í samruna nefnt „the dominnce test“. Á íslensku, vegna skorts á öðru betra, mætti kalla þetta viðmið „markaðsyfirráðaviðmiðið“.

Röskunarviðmið leysir markaðsyfirráðaviðmið af hólmi

Núverandi heimildarákvæði samkeppnislaga til íhlutunar í samruna, 17. gr. c., 1. málsliður, kom inn í samkeppnislögin með lögum nr. 94/2008. Ákvæðið hljóðar þannig: Telji Samkeppniseftirlitið að samruni hindri virka samkeppni með því að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verði til eða slík staða styrkist, eða verði til þess að samkeppni á markaði raskist að öðru leyti með umtalsverðum hætti, getur stofnunin ógilt samruna. Íhlutun getur einnifg falist í setningu skilyrða svo samruni teljsit ekki raska samkepnni með umtalsverðum hætti. (3. málsliður greinarinnar).

Í undirstrikaða orðalaginu fólst mikilvæg breyting á heimild samkeppnisyfirvalda til íhlutunar í samruna frá því sem verið hafði. Fyrir breytinguna var grunnviðmiðið hvort samruni leiddi til eða styrkti markaðsráðandi stöðu (markaðsyfirráðaviðmið). Eftir breytinguna sem varð með lögum frá 2008 er grunnviðmiðið hins vegar orðið hvort samruni muni raska samkeppni með umtalsverðum hætti. Hann getur getur gert það vegna þess að hann leiðir til markaðsráðandi stöðu, en ástæður umtalsverðrar röskunar á samkeppni vegna samruna geta líka verið aðrar. Nýja viðmiðið er hér kallað röskunarviðmiðið. (Á ensku er það ýmist nefnt SLC test, sem stendur fyrir Substantial Lessening of Competition, eða SIEC testSignificant Impediment to Effective Competition).

2.1 Ástæður breytts viðmiðs

Um og eftir aldamótin 2000, og ekki síst eftir dóm  fyrtsa stigs dómstóls  Evrópusambandsins í svo kölluðu Airtours máli árið 2002, fór fram mikil umræða meðal fræðimanna og sérfræðinga í evrópskum samkeppnisrétti um hvort markaðsyfirráðaviðmiðið dygði sem inngripsheimild þegar samkeppnisleg áhrif samruna fælust í aukningu á einhliða markaðsstyrk án þess að markaðsráðandi staða yrði til eða styrkist. (e. unilateral effects eða non-coordinated effects)

Í Airtours málinu voru málvextir þeir að framkvæmdastjórn  Evrópusambandsins hafð ógilt samruna tveggja ferðaskrifstofa í Bretlandi með þeim rökum að hin sameinaða ferðaskrifstofa ásamt tveimur stærstu ferðaskrofstofunum þar í landi sem ekki áttu aðild að samrunanum, myndi verða í sameiginlega markaðsráðandi stöðu eftir samrunann. Dómstóllinn taldi hins vegar að framkvæmdastjórnin hefði lagt rangt mat á þau skilyrði sem sem þurfa að vera uppfyllt svo fyrirtæki verði talin vera í sameiginlega markaðsráðandi stöðu og felldi því niðurstöðu framkvæmdastjórnarinnar úr gildi.

Ýmsir gagnrýnendur markaðsyfirráðviðmiðsins sögðu að Airtours málið sýndi í hnotskurn takmörk þess viðmiðs. Þeir bentu á að framkvæmdastjórnin hefði ekki lent í þeim ógöngum í málinu sem hún gerði, hefði hún getað kallað hlutina sínum réttu nöfnum, þ.e.a.s. að samruninn myndi leiða til aukins einhliða markaðsstyrks fyrirtækja á fákeppnismarkaði. Í þess stað hafi framkvæmdastjórnin þurft að rökstyðja mat sitt á samkeppnislegum afleiðingum samrunans á forsendum markaðsyfirráðaviðmiðsins – að sameiginleg markaðsráðandi stað yrði til við samrunann – hafi með öðrum orðum verið í sömu stöðu og Öskubuska þegar hún var á leiðinni á ballið í höllinni.

Þegar Evrópusambandið setti  nýja samrunareglugerð skömmu síðar, reglugerð ráðsins nr. 139/2004, tók það upp röskunarviðmiðið til að það yrði hafið yfir allan lögfræðilegan vafa að framkvæmdstjórnin hefði heimild til að grípa inn í samruna á fákeppnismörkuðum sem ykju einhliða markaðsstyrk enda þótt viðkomandi samruni leiddi ekki til eða styrkti markaðsráðandi stöðu eins fyrirtækis eða tveggja eða fleiri fyrirtækja sameiginlega.

Enda þótt Ísland sé ekki skuldbundið samkvæmt EES samningnum til að haga samrunareglum sínum þannig að um efnislegt mat á samrunum sé notað sama viðmið og Evrópsambandið gerir í sínum samrunareglum, hefur löggjafinn lagt áherslu á samræmi að þessu leyti milli íslenskra samrunareglna og þeirra sem gilda fyrir EES svæðið.Þannig segir í greinargerð með lögum nr. 94/2008:

Er í þessu sambandi lagt til að á samkeppnislögum verði gerðar sams konar breytingar og fólust í núgildandi samrunareglugerð EB. Breytingartillagan byggist þannig á 2. mgr. 2. gr. samruareglugerðar EB og miðar að því að samræma ákvæði íslensku samkeppnislaganna um efnislegt mat á samruna núgildandi ákvæðum Evrópulöggjafar, þannig að íslensk lög feli í sér sömu vernd fyrir almenning og samfélagið og Evrópulöggjöf veitir, en slíkt er sérstaklega mikilvægt í ljósi fákeppniseinkenna í íslensku hagkerfi.”

Síðan segir í gerinargerðinni:

Þessi breyting [17. gr. c.] felur það í sér að unnt er að grípa til íhlutunar vegna samruna ef hann leiðir til þess að markaðsaðstæður verði skaðlegar samkeppni, jafnvel þótt samruninn myndi ekki eða styrki markaðsráðandi stöðu. Sú staða getur helst komið upp þegar um er að ræða samruna keppinauta ([láréttur samruni]) á fákeppnismörkuðum þar sem tilteknar aðstæður eru fyrir hendi. Slíkar aðstæður geta verið þegar fyrirtæki á viðkomandi markaði selja aðgreinanlegar vörur [e. differentiated products] og samrunafyrirtækin hafa verið helstu keppinautar hvort annars. Umtalsverð markaðshlutdeild og samþjöppun á markaðnum hefur og þýðingu. Brotthvarf helsta keppinautarins á slíkum fákeppnismarkaði vegna samruna getur haft þau áhrif að samkeppnislegt aðhald minnkar umtalsvert á markaðnum og getur þetta gefið samrunafyrirtækjum aukinn markaðsstyrk og þar með möguleika á því t.d. að hækka verð. Getur þetta gerst án þess að samrunafyrirtækin hafi það háa markaðshlutdeild að þau teljist markaðsráðandi ” (Undirstrikað hér).

Hér eiga orðin “aukinn markaðsstyrkur” að vísa til þess sem hugtakið non-coordinated effects gerir í evrópskum samkeppnisrétti og hugtakið unilateral effects í bandarískum samkeppnisrétti. Nú orðið notar Samkeppniseftirlitið yfirleitt hugtakið “einhliða markaðsstyrkur” yfir það þegar yrirtæki getur, t.d. í kjölfar samruna, hækkað verð í skjóli markaðsstyrks síns án þess að það þurfi að fela í sér þegjandi samhæfingu (e. tacit collusion) með tilteknum öðrum fyrirtækjum á sama markaði.

3 Umtalsverð röskun á samkeppni  og  tegundir samruna

3.1. Umtalsverð röskun á samkeppni.

Eins og rakið hefur verið að framan, er röskunarviðiðið – hvort samruni leiðir til umtalsverðrar röskunar á samkeppni – grunnviðmið inngripsheimildar í samruna samkvæmt 17. gr. c samkeppnislaga. En hvenær telst samruni raska samkeppni með umtalsverðum hætti? Ákvæðið 17. gr. c svarar þeirri spurningu að hluta, greinargerð með l. nr. 94/2008 gerir það einnig, sbr. það segir að framan um aukinn einhliða markaðsstyrk. Önnur svör er síðan að finna í ákvörðunum samkeppnisyfirvalda. Á grundvelli þessara réttarheimilda er unnt að flokka afleiðingar samruna sem geta leitt til umtalsverðrar röskunar samkeppni í eftirfarandi 5 flokka:

  1. myndun eða styrking markaðsráðandi stöðu eins fyrirtækis,
  2. myndun eða styrking sameiginlega markaðsráðandi stöðu,
  3. aukning á einhliða markaðsstyrk eykst (án þess að markaðsráðandi staða styrkist eða verða til, sbr. greinargerð. með l. nr. 94/2008),
  4. útilokun frá markaði
  5. óbein útilokun keppinauta frá markaði vegna:
  • viðkvæmar viðskiptaupplýsingar berast keppinautum í gegnum samrunaaðila
  • niðurgreiðslu á taprekstri
  • mismununar í viðskiptum.[1]

[1] Sbr. ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2010, samruni eignarhaldsfélagsins Vestia og Teymis, sbr. úrskurð áfrýjunarnefndar Samkeppnismála vegna sama samruna, nr. 18/2009.

3.2 Tegundir samruna

Tengsl milli fyrirtækja sem standa að samruna geta í megindráttum verið með þrennum hætti.

  1. Samrunaaðilar eru keppinautar. Það þýðir að þeir eru á sama vöru- og landfræðilega markaði og eru samsíða í virðiskeðjunni. Þegar tengsl samrunaaðila eru með þessum hætti er um láréttan samruna að ræða. Samruni telst einnig láréttur ef viðkomandi fyrirtæki eru mögulegir keppinauta hvor annars t.d vegna þess að þeir starfa á skyldum vörumörkuðum eða samliggjandi landfræðilegum mörkuðum.
  2. Samrunaaðilar eru hlutar af sömu virðiskeðju en þó á sitt hvorum staðnum í henni  þar sem annar er kaupir eða selur hinum eða gæti gert það miðað við þá starfsemi þeir stunda. Samrunar þar sem tengsl milli samrunaaðilanna eru með þess um hætti er nefndir lóðréttir samrunar. Samruni milli heildsala og smásala tiltekinnar vöru er því lóðréttur samruni.
  3. Þriðji flokkur samruna eru samrunar milli fyrirtækja sem hvorki tengjast lárétt eða lóðrétt. Það eru nefndir samsteypusamrunar, (e. conglomerate merger). Snertifletir milli fyrirtækja sem eru að sameinast geta eftir atvikum verið fleiri en einn ef  samrunaaðilarnir eru í  fjölþættri starfsemi. Samruni getur þess vegna verið í allt í senn, láréttur, lóðréttur og samsteypusamruni.

Lóðréttir samrunar og samsteypusamrunar hafa að jafnað ekki jafnalvarlegar samkeppnisraskanir í för með sér og láréttir samrunar enda er mun algengara að samkeppnisyfirvöld grípi inn í lárétta samruna en þá sem ekki eru láréttir.

3.3 Mismunandi samkeppnisleg skaðsemi eftir tegundum samruna

Viðfangsefni samrunareglna er í grunninn að koma í veg fyrir að fyrirtæki komist í aðstöðu sem felur í sér markaðsvald. Þetta gildir um allar tegundir samruna. Einkennandi birtingarmyndir markaðsvalds eru þó mismunandi eftir tegundum samruna. Þannig fellst samkeppnisleg skaðsemi láréttra samruna fyrst og fremst í getu sameinaðs fyrirtæki til að að hækka verð og/eða drag úr framboði með ábatasömum hætti á meðan hættan útilokun frá markaði einkennir lóðrétta samruna. Með lóðréttum samruna fækkar eðli máls samkvæmt sjálfstæðum fyrirtækjum, annað hvort á aðliggjandi markaði (e. upstream) eða  þeim markaði sem liggur frá (e. downstream) yfirtökufyrirtækinu. Það þýðir að möguleikar keppinauta yfirtökufyrirtækisins til afla aðfanga eða til að afsetja vörur takmarkast. M.ö.o., samruninn hefur útilokunaráhrif og keppinautar verða verr í stakk búnir til að veita sameinuðu fyrirtæki samkeppni. Útilokun frá markaði er því birtingamynd markaðsvalds sem lóðréttur samruni kann að styrkja eða skapa.

Að því er varðar samsteypusamruna, þá er það einnig hættan útilokun frá markaði sem einkennir skaðsemi þeirra fyrir samkeppni. Ef fyrirtæki sem standa að slíkum samruna starfa á náskyldum mörkuðu getur samruninn gefið þeim færi á að skilyrða viðskipti með ýmsum hætti sem takmarkar möguleika keppinauta þeirra til að veita samkeppni.

En samsteypusamrunar geta einnig skekkt samkeppnistöðu og gert keppinautum yfirtekins fyrirtækis erfitt fyrir á markaði enda þótt samrunaaðilarnir séu á  óskyldum mörkuðum og ekki sé gripið til samkeppnishamlandi viðskiptaaðferða. Ójöfn og ósanngjörn samkeppniskilyrði í kjölfar samsteypusamruna geta á endanum hrakið keppinaut af markaði. Í þeim skilningi getur samsteypusamruni  leitt til útlokunar frá markaði. Til aðgreiningar frá beinum útilokunaráhrifum lóðréttra samruna og samsteypusamruna almennt, getum við nefnt slíkar afleiðingar samsteypusamruna óbein útilokunaráhrif. (sbr. flokk 3,1 (5) að ofan).

Eftirfarandi tafla sýnir einkennandi samkeppnisraskanir eftir tegundum samruna:

 

                           Tegundir samruna – einkennandi áhrif
Umtalsverð röskun á samkeppni: Láréttur samruni     Lóðréttur samruni Samsteypusamr.
Markaðsráðandi staða                X    
Sameiginl. markaðsr. staða                X      
Aukin einhliða markaðsstyrkur                X      
Bein útilokunaráhrif                        X    
Óbein útilokunaráhrif                    X

Það ber þó að hafa í huga að enda þótt tilteknar samkeppnislegar afleiðingar einkenni eina samrunategund umfram aðra þá getur samkeppnisleg skaðsemi sumra samruna án tillits til samrunategundar, hvort tveggja falist í  hættunni á að markaðsvaldi verði beitt til verðhækkana og útilokunar frá markaði. Þannig kunna bæði lóðréttir  samrunar og samsteypusamrunar að auðvelda samhæfða hegðun til verðhækkana og láréttir samruna geta að sama skapi gert sameinuðu fyrirtæki kleift að beita viðskiptaðferðum sem gerir þeim keppinautum sem eftir eru á markaðnum erfitt fyrir að athafna sig á markaði. Þetta dregur þó ekki úr mikilvægi þess fyrir efnislegt mat á samrunum að skoðandinn geri sér grein fyrir í upphafi hverrar tegundar viðkomandi samruni er og velji sjónarhól út frá því. Markaðsaðstæður kunna síðan að gefa tilefni til að  horft sé í fleiri áttir en höfuðáttina en það er þá til þess að koma auga á aðrar skaðlegar afleiðingar viðkomandi samruna en þær sem einkenna viðkomandi samrunategund.

[1] Sbr. ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2010, samruni eignarhaldsfélagsins Vestia og Teymis, sbr. úrskurð áfrýjunarnefndar Samkeppnismála vegna sama samruna, nr. 18/2009.

Samrunaeftirlit SE er ekki bundið víð íslensk fyrirtæki.

Ákvörðun Samkeppniseftirlitsins í samrunamáli tveggja erlendra félaga AerCap Holdings N.V. og International Lease Finance Corporation frá  10. febrúar  2014  minnir á að það er ekki skilyrði fyrir lögsögu íslenskra samkeppnisyfirvalda í samrunamálum að eitt eða fleiri íslensk fyrirtæki eigi í hlut. Skilyrðin fyrir lögsögu Samkeppniseftirlitsins í samrunamálum eru þrjú, tvö „jákvæð“ skilyrði og eitt „neikvætt“. Jákvæðu skilyrðin eru (i) að  sameignleg velta viðkomandi fyrirtækja á Íslandi nái einum milljarði króna og (ii) samruninn hafi samkeppnisleg áhrif á Íslandi í skilningi 17. gr. samkeppnislaga. „Neikvæða“ skilyrðið er að framkvæmdastjórn ESB eigi ekki lögsögu um samrunann því lögsaga ESB útilokar lögsögu Samkeppniseftirlitsins, nema til framvísunar máls komi.  Sama gildir hafi Eftirlitsstofnun EFTA lögsögu. Það er þó aðeins fræðilegur möguleiki að samrunamál geti komið til kasta ESA. Sá fræðilegi möguleiki kan hins vegar að verða raunhæfur núna að því er flugið varðar eftir þann ævintýraleaga vöxt sem hefur verið á íslensku flugfélögunum síðutsu misseri.

Fyrrgreind ákvörðun Samkeppniseftirlitsins er áminning um að full ástæða er fyrir íslensk fyrirtæki sem eiga í beinni eða óbeinni samkeppni við erlend fyrirtæki á íslenskum markaði eða sem selja/kaupa vörur eða þjónustu af erlendum fyrirtækjum hér á landi, til að fylgjast með erlendum samrunum og vekja athygli Samkeppniseftirlitsins á því ef samruni á sér stað á milli tveggja erlendra fyrirtækja sem íslenska fyrirtækið telur að geti hindrað samkeppni hér á landi. Ástæða þessa er fyrst og fremst sú að eftirlit með samrunum á vettvangi ESB (og eftir atvikum á grundvelli EES samningsins) tekur að jafnaði aðeins til „mega“ samruna, þar sem heimsvelta þarf annað hvort að ná EUR 5000 milljónum, (jafngildi ríflega 750 milljarða króna) eða EUR 2.500 milljónum, (jafngildi 375 milljarða króna). Það fer eftir því hvernig veltan dreifist á milli landa og fyrirtækja hvort viðmiðið framkallar tilkynningarskyldu. Í raun geta því allir samrunar í heiminum sem eru undir 375 milljörðum króna heimsveltu og jafnvel margir sem eru undir 750 milljarða veltumörkunum, fallið undir lögsögu Samkeppniseftirlitsins ef viðkomandi samruni getur haft þau áhrif hér landi að markaðsráðandi staða eins eða fleiri fyrirtækja verði til eða slík staða styrkist, eða verði til þess að samkeppni á markaði raskist að öðru leyti með umtalsverðum hætti.

Dæmi: Tvö stór erlend fyrirtæki selja vörur sínar (samkeppnisvörur – tvö mismunandi vörumerki) til Íslands í gegnum tvo íslenska söluaðila. Markaðshlutdeild þessara íslensku söluaðila  er samtals um 70%. Við sameiningu erlendu fyrirtækjanna gæti verið hætta á að öðrum íslenska aðilanum yrði falið að annast söluna á Íslandi að öllu leyti og markaðsráðandi staða yrði til. Ef Samkeppniseftirlitið vissi af þessari hættu gæti það á grundvelli  gildissviðs íslenskra samkeppnislaga að því er varðar samrunamál sett það skilyrði fyrir að leyfa samrunann að á Íslandi yrði einum og sama aðilanum ekki falið að selja bæði vörumerkin. Samkeppnisráðgjöf, júní 2014

Fyrirtæki starfandi undir skilyrðum Samkeppniseftirlitsins

Sífellt fjölgar þeim fyrirtækjum og fyrirtækjasamtökum sem starfa undir sérstökum skilyrðum settum af Samkeppniseftirlitinu. Í vissum skilningi starfa öll fyrirtæki undir skilyrðum í samkeppnislegu tilliti, það er að segja, þeim ber að virða samkeppnislög. Sérstök skilyrði – skilyrði umfram það sem leiðir beint af samkeppnislögunum – koma hins vegar til sögunnar í samrunamálum, samkeppnisbrotamálum og undanþágumálum sem lokið er á grundvelli sáttar við Samkeppniseftirlitið.

Nýjasta samrunamálið þar sem samruni var leyfður með skilyrðum er samruni Eldeyjar TLh á Arcanum ferðaþjónustu ehf. (Ákvörðun SE nr. 44/2017). Hin samkeppnislegu vandkvæði þess samruna stöfuðu einkum af óbeinni aðkomu Íslandsbanka að samrunanum en Eldey er fjárfestingarsjóður í eignastýringu hjá Íslandssjóðum. Eldey einbeitir sér að fjárfestingum í ferðaþjónustufyrirtækjum fyrir fagfjárfesta í viðskiptum við einkabankaþjónustu Íslandsbanka. Skilyrðin sem Samkeppniseftirlitið setti samrunanum lúta að þremur þáttum: (i) sjálfstæði Arcanum gagnvart Íslandsbanka, (ii) óhæði stjórnarmanna Arcanum að því er varðar keppinauta og (iii) að samkeppni á þeim mörkuðum sem Arcanum starfar sé ekki raskað ekki upplýsingamiðlun til hluthafa í Eldey sem einnig eiga hlut í keppinautum Eldeyjar. Athyglisvert er að óhæðisskilyrðið tekur ekki til mikilvægra viðskiptamanna Arcanum.

Sjá:

http://www.samkeppni.is/media/akvardanir-2017/Akvordun_44_2017_Breyting-a-yfirradum-Arcanum-ferdathjonustu-ehf.pdf

Nýjasta samkeppnisbrotamálið þar sem Samkeppniseftirlitið setti hinum brotlega skilyrði er mál Félags fasteignasala (FF) vegna ólögmæts verðsamráðs,(Ákvörðun SE nr. 43/2017). Auk greiðslu sektar uppá 6 milljónir króna, skuldbatt FF sig til að sjá til þess að í starfsemi félagsins væri stuðlað að viðskiptalegu sjálfstæði aðildarfyrirtækjanna (en ekki hinu gagnstæða) þannig að samkeppni verði ekki raskað og til að leggja sérstaka áherslu á að fræða fasteignasala um samkeppnismál. Þá skyldu starfsreglur stjórnar FF og þeirra nefnda og ráða sem starfa innan félagsins taka sérstakt mið af ákvæðum og markmiðum samkeppnislaga og tryggja að samstarf aðildarfyrirtækja félagsins verði ávallt samþýðanlegt samkeppnislögum. Fleira er síðan tekið fram í skilyrðunum sem lýtur í raun ekki að öðru en að brýna fyrir FF að virða samkeppnisreglur og að útskýra  hvers konar hegðun samrýmist ekki samkeppnislögum, t.d. megi ekki miðla viðkvæmum viðskiptalegum upplýsingum til fasteignasala. Loks er kveðið á um það í sáttinni að FF skuli koma sér upp samkeppnisréttaráætlun, (innra samkeppniseftirlit).

Sjá:

http://www.samkeppni.is/media/akvardanir-2017/Akvordun_43_2017_Adgerdir-til-thess-ad-baeta-samkeppni-i-fasteignasolu.pdf

Undanþágumál eru hér þau mál nefnd þar sem Samkeppniseftirlitið veitir fyrirtækjum undanþágu fyrir tiltekið samstarf enda þótt fyrirkomulag og andlag samstarfsins geti í sjálfu sér takmarkað samkeppni. Skilyrði undaþágu eru hins vegar ströng og skilyrðið sem erfiðast reynist yfirleitt að uppfylla er að tryggt sé að neytendur fái sanngjarna hlutdeid í þeim ávinningi sem samstarfarið hefur í för með sér.

Nýjasta undanþágumálið þar sem Samkeppniseftirlitið veitti undanþágu frá banni 10. gr samkeppnislaga við samkeppnishamlandi samningum, er mál sem varðar sameiginlegt seðlaver viðskiptabankanna þriggja. (Ákvörðun SE nr. 46/2017).

Athyglisverðasta skilyrðið af fjölmörgum sem viðskiptabankarnir gengust undir samkvæmt sáttinni er tiltekin hagræðingarkrafa til rekstrar seðlaversins. Skal tryggt að heildarkostnaður hvert ár, að undanskildum árunum 2018 og 2019, verði ekki umfram 75% af samanlögðum heildarkostnaði við rekstur seðlavers bankanna þriggja á árinu 2016. Þá lýsa bankarnir  því yfir að þeir muni leitast við að koma því til leiðar að viðskiptavinir þeirra fái notið hlutdeildar í þeirri hagræðingu sem stofnun og rekstur félagsins hefur í för með sér.  Til þess að það nái fram að ganga skuldbinda bankarnir sig m.a. til að innleiða ekki nýjar þóknanir í tengslum við seðlaþjónustu.

Sjá:

http://www.samkeppni.is/media/akvardanir-2017/Akvordun_46_2017_Undanthaga-vegna-stofnunar-og-rekstur4s-sameiginlegs-sedlavers.pdf

Í gegnum tíðina, og þó einkum eftir hrunið 2008, eru samkeppnismálin orðin æði mörg sem hefur lokið með sátt við Samkeppniseftirlitið á grundvelli skuldbidinga af hálfu viðkomandi fyrirtækja sem ætlað er að tryggja samkeppni sem ella myndi skerðast. Sú spurning hlýtur að vakna hvernig tryggja megi að skilyrði séu haldin, ekki síst þegar þau eru ótímabundin og hætta er á að þau gleymist t.d. vegna mannabreytinga hjá viðkomandi fyrirtækjum. Skilyrði sem ekki er farið eftir eru verri en engin skilyrði því þá þverr virðing fyrir samkeppniseftirliti og samkeppnislögum.

Í mörgum málum sem lokið er með sátt er óháðum eftirlitsaðila, eftir atvikum innri endurskoðun, þegar fjármalfyrirtæki eiga í hlut, falið að fylgjast með framkvæmd sátta og skila Samkeppniseftirlitinu reglulega skýrslu um eftirlitið. En í mörgum málum er svo ekki, sbr. mál Arcanum ferðaþjónustu og Félags fasteignasala sem getið er hér að framan. Töluverður fjöldi fyrirtækja á hinum ýmsu mörkuðum starfa undir samkeppnisskilyrðum án þess að fylgst sé með því með formbundnum hætti hvort þau haldi skilyrðin, hvorki af óháðum eftirlitsaðilum né Samkeppniseftirlitinu sjálfu, að því er berst verður séð. Öðrum en neytendum og keppinautum viðkomandi fyrirtækja er því ekki til að dreifa sem “eftirlitsaðilum” með því að viðkomandi fyrirtæki haldi þau skilyrði sem Samkeppniseftirlitið hefur sett þeim, t.d. í kjölfar samruna eða samkeppnislagabrots.

Enginn listi er til yfir þau mál sem lokið hefur með sátt og setningu skilyrða af hálfu Samkeppniseftirlitsins. Væri það mjög til bóta ef Samkeppniseftirlitið gerði slíkan lista og héldi honum við. Það myndi auðvelda neytendum og keppinautum fyrirtækja, sem starfa undir skilyrðum, að fylgjast með því hvort skilyrði eru haldin og veita þeim þar með samkeppnislegt aðhald.